裁判字號：最高法院97年台非字第581號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：減刑及定執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五八一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告減刑及定執行刑案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十六年七月十六日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第一四四號，聲請案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度聲減字第三八八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而減刑及定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴。二、查被告甲○○犯施用第一級毒品、竊盜二罪，經台灣士林地方法院於中華民國九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第一四四號裁定（附表編號一、三）減為有期徒刑三月（又）十五日、一月（又）十五日，定其應執行刑為有期徒刑三月，核與刑法第五十一條第五款，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期之規定有違，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許，此為本院最新所持見解。次按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定，倘所定之刑期反低於其中最長期者，即屬違法，實務上向無爭議。本件被告甲○○犯施用第一級毒品及竊盜二罪，經原裁定依法減為有期徒刑三月又十五日及一月又十五日，詎定其應執行刑為有期徒刑三月，核與刑法第五十一條第五款之明文規定不合，顯有適用法則不當之違法。然既非不利於被告，且不涉及統一適用法令，又於法律見解欠缺原則上之重要性，依上說明，難認本件非常上訴為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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