裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院94年訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決94年度訴字第189號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告壬○○
（另案在臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 林武順 律師被告丙○○
（另案在臺灣花蓮監獄花蓮分監執行中）丁○○
（另案於臺灣花蓮看守所羈押中）上二人共同選任辯護人 魏辰州 律師被告己○○指定辯護人林武順律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第852號），本院判決如下：
主文壬○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、霰彈參顆均沒收。應執行有期徒刑拾壹年肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000）、霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及霰彈參顆均沒收。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
己○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月，扣案之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
丙○○被訴殺人未遂、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈部分均無罪。
事實
一、壬○○曾因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月確定，甫於民國89年5月23日縮刑期滿執行完畢。丁○○曾因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4月確定，甫於93年6月8日易科罰金執行完畢。己○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑9月確定，甫於92年9月28日縮刑期滿執行完畢。
二、緣壬○○聽聞其父 羅達萍 稱其於94年3月15日凌晨，在辛○○所經營位於花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號之居酒屋卡拉OK（下稱居酒屋），遭該店股東戊○及店內少爺等人毆打，壬○○竟心生不滿，邀同 林耕 摑（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）前往報復，林耕摑乃持有攜帶可發射子彈具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈，協同 蔡啟文 持有不具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，與不知情之丙○○共同前往，4人隨即於94年3月17日凌晨，共乘1車自花蓮縣吉安鄉出發前往，於同日凌晨1時多許，抵達上開居酒屋，迨凌晨2時許，壬○○、蔡啟文、林耕摑即共同基於非法持有槍彈及殺人未遂之犯意聯絡，於駕車沿南下車道行經居酒屋門前時，先由林耕摑持槍朝居酒屋店內射擊1槍，擊中居酒屋大門旁之玻璃（因係強化玻璃，故未貫穿），壬○○亦持蔡啟文所提供之槍彈開槍射擊1槍，惟未擊發，子彈則掉落現場，戊○、 莊世豪 、辛○○及部分店內客人等人聽聞槍響，均至居酒屋門口查看狀況，林耕摑等人旋即駕車迴轉，復行經該居酒屋前對面北上車道時，再由壬○○持林耕摑之上開槍枝朝居酒屋門口人群處再射擊1發，幸未擊中他人，僅擊中戊○站立處後方之居酒屋門旁之強化玻璃，林耕摑、壬○○所擊發之子彈均造成2明顯彈孔痕跡，導致強化玻璃破裂，現場並遺留2子彈彈頭、1子彈彈殼及具有殺傷力之未擊發子彈1顆（業經送鑑定時試射，現已無殺傷力）。
三、林耕摑、丁○○、己○○3人因知悉庚○○（起訴書均誤載為 黃名震 ）經濟來源充足，身上隨時有大筆現金，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丁○○四處尋找庚○○行蹤，迨94年3月19日下午5時許，丁○○、己○○在 張漢岳 位於花蓮市○○○街○號住處發現庚○○及其女友甲○○之行縱後，丁○○立即使用己000000000000號行動電話撥打林耕摑所使用之0000000000號、0000000000號（此行動電話為丙○○所有）行動電話與林耕摑聯繫，告知林耕摑已發現庚○○所駕駛車號00-0000號自用小客車之行縱，並於是日下午6時許，庚○○、甲○○共同駕車離開張漢岳之上開住所時，丁○○旋即駕駛丁○○所有之車號0000-00號自用小客車搭載己○○尾隨其後，並確認庚○○、甲○○欲駕車沿花蓮市○○路北上返回花蓮縣秀林鄉和平村後，即駕駛上揭車輛前往花蓮市○○路雅歌花園KTV前，搭載林耕摑及丙○○，再由丁○○高速駕駛車輛續行追躡庚○○之上開車輛，於蘇花公路嘉里段家樂福賣場旁，再度發現庚○○之行縱，林耕摑隨即在車上取出手槍（槍枝管制編號0000000000號），並拉槍機滑套上膛以準備隨時持槍強盜，丁○○、己○○、丙○○見狀，均已知林耕摑欲持槍強盜庚○○財物，3人乃與林耕摑共同基於非法持有槍彈、強盜之犯意聯絡，並由丁○○繼續駕車尾隨於後，並前後二次在紅燈前，欲利用庚○○車輛暫停之際，由林耕摑、丙○○持槍下車強盜，均因燈號轉換為綠燈而無法得逞，丁○○復加速追躡，並為避免庚○○、甲○○循其所駕駛之車號查悉係其所為，乃先行超過庚○○車輛後，將車停靠於蘇花公路新城段新城公墓附近路旁，由丁○○將所駕駛自小客車之車牌卸下，再尾隨庚○○車後，嗣行經蘇花公路崇德段時超越庚○○所駕駛車輛，並於行至蘇花公路177公里處崇德隧道南端出入口處，丁○○駕車以緊急煞車之方式，迫使庚○○所駕駛之車輛停車，復由林耕摑持槍與丙○○下車強盜，復因庚○○見狀欲駕車逃離，林耕摑竟自行另起殺意，持槍朝庚○○頭部射擊一發子彈，造成庚○○左臉部顴骨受有槍傷，致使庚○○、甲○○均不能抗拒，林耕摑並喝令丙○○速動手強取錢包，丙○○乃打開庚○○車輛後車門，強取庚○○所有之背包【內有新台幣（下同）7萬餘元、面額9萬元之支票1張、信用卡5張，現金卡4張、身分證、駕照、健保卡、存摺2本、印鑑章
2枚等物】，甲○○並將其皮包翻開表示其中已無金錢後，由林耕摑命庚○○駕車載同甲○○離開。於林耕摑、丙○○
2人下車強盜同時，丁○○、己○○隨即將車輛駛至崇德隧道北端停車場內，由丁○○將原已卸除之車牌裝回，並於確定庚○○所駕駛之車輛亦停在該停車場時（庚○○因受槍傷，無法繼續駕駛而暫停該處），立即驅車迴轉，前往崇德隧道南端接應林耕摑、丙○○，並於途中由林耕摑分配丙○○分得5000元、丁○○、己○○各分得1萬元，餘款4萬餘元、面額9萬元支票1張及其餘物品均由林耕摑取得，林耕摑並將上揭強得之支票交由 羅貴麟 存入其子 莊文杰 帳戶內部分抵充債務。庚○○嗣送醫急救，並未死亡。
四、林耕摑因犯下上開案件，唯恐警方查緝，乃先行攜帶槍彈北上，藏匿在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號，壬○○、丙○○不久亦分別北上，與林耕摑共同藏匿該處，以躲避警方查緝，於94年3月31日晚上，林耕摑、丙○○、壬○○因欲外出，林耕摑乃請壬○○將其所持有，具有殺傷力之土造霰彈槍1枝、制式霰彈子彈4發，及其他不具殺傷力之土造金屬彈頭5顆、玩具槍底火建築工業用彈1盒、玩具金屬滑套1支等物藏匿屋內廚房洗手台下櫃內。嗣於94年3月31日晚上9時35分許（起訴書誤載為4月31日），因警方循線得知林耕摑、壬○○、丙○○等人藏匿台北市○○區○○路○○○巷附近民宅，乃組隊前往查緝，至台北市○○區○○路○○○巷附近巷道內，恰遇林耕摑、丙○○、壬○○等人外出，乃執行逕行拘提，因林耕摑欲持槍拒捕，當場經員警開槍射擊，致林耕摑、丙○○分別受有槍傷，並在林耕摑身上及背包內查獲之克拉克改造手槍2枝（其中槍枝管制編號0000000000號之槍枝具有殺傷力，另槍枝管制編號0000000000號之槍枝不具殺傷力）、改造子彈15發，並經壬○○帶同員警前往上開居所之廚房洗手台下櫃內取出其所寄藏之上開槍彈等物，林耕摑後經送醫後不治死亡。
五、案經花蓮縣警察局花蓮分局、新城分局、鳳林分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件⑴被告壬○○主張證人辛○○、戊○、莊世豪於警詢中所言不具證據能力云云，⑵被告丁○○主張證人 張鴻森 於警詢中所言無證據能力，⑶被告己○○之辯護人主張證人丙○○、丁○○於警詢中所言無證據能力。經查：⑴證人辛○○、戊○、莊世豪於本院審理時所證述之內容與警詢中所言相符，依前揭規定，無證據能力。⑵檢察官並未聲請傳喚張鴻森作證，其警詢中所言自無證據能力。⑶證人丙○○、丁○○於警詢中所言，雖與本院審理時證述之內容略有不符，然因丙○○、丁○○已於偵查中以證人身分作證，本院認丙○○、丁○○於警詢中所言非證明犯罪事實存否所必要，故認無證據能力。
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富，越有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均有證據能力。本件除上開被告及辯護人對於前揭證人之警詢中所言的證據能力有爭執外，對於其餘證人羅達萍、庚○○、甲○○、 林阿秋 、 王德益 、 莊士宏 、羅貴麟、莊文杰之警詢中所言的證據能力均不爭執，且未聲明異議，檢察官並同意羅達萍於警詢中所言作為證據，依前揭說明，業經當事人同意或擬制當事人同意渠等警詢中證言之證據能力，本院審酌渠等警訊筆錄作成時之情形，亦認適當，自得採為證據。
貳、實體部分：犯罪事實二有關被告壬○○殺人未遂及未經許可持有槍彈部分：
⒈訊據被告壬○○雖坦承有於犯罪事實二所載之時間、地點
，因認其父親羅達萍遭居酒屋股東戊○唆使居酒屋內少爺毆打成傷，乃欲尋仇，而與林耕摑、蔡啟文、丙○○共同開車至居酒屋，其知悉林耕摑當時持有槍枝，且由林耕摑持槍射擊居酒屋之事實，惟否認有殺人未遂之犯行，辯稱：係林耕摑開二槍，均有擊發，其所開一槍，但未擊發云云。辯護人並辯護稱：被告壬○○等人持槍射擊居酒屋，僅在於洩恨，故僅對該店物品開槍，未朝任何人之身體射擊，其並無殺人之犯意等語。經查：同案被告丙○○雖於警詢供稱，並於偵查中證稱：係由林耕摑開車，並在行進間對居酒屋開槍，壬○○開第二槍、第三槍均未擊發，車輛迴轉後，林耕摑又對居酒屋再開一槍等語。然同案被告丙○○於第一次警訊中僅供稱：是林耕摑朝居酒屋先後開二槍（見94年度偵字第1088號卷第8頁），隻字未提到被告壬○○有朝居酒屋開槍等情，迨第二次警訊中，警方問及林耕摑開二槍，為何現場會有三顆彈殼時，始稱：林耕摑叫蔡啟文把槍拿給壬○○，壬○○開槍時，子彈沒有擊發，再拉滑套時，子彈掉了一顆下來，壬○○再發第二槍，子彈沒有擊發，所以就沒有再開槍了等語（見94年度他字第60號卷第68、69頁），是被告丙○○就被告壬○○有無開槍乙節，已有隱瞞之情。復參以被告丙○○於案發後逃亡至台北期間，係與壬○○共同藏匿，是其所言是否有偏袒被告壬○○，實非無疑。況被告壬○○於本院自承：一開始，我向林耕摑借槍報仇，但林耕摑不肯讓我一個人去，我承認有想殺戊○之意圖（見94年度聲羈字第46號卷第5、6頁），於本院準備期日亦供稱：蔡啟文在車上有拿一把槍給我，槍是蔡啟文先扣好板機，要我自己開槍，因為他認為這是我的事情等語（見本院卷一第91頁）。是本件純粹是被告壬○○個人與該居酒屋之私怨，被告壬○○亦有殺害戊○之意圖，甚至同夥蔡啟文亦認此為壬○○個人之事，為何壬○○開槍射擊，並未擊發後，即未再行開槍射擊？似非無疑。
⒉況案發當日凌晨1時多許，林耕摑等人將車輛停在居酒屋
前，車上約有3、4人，林耕摑係坐在副駕駛座後面，該車停留約10幾分鐘後，即由南下車道繞1圈回到南下車道，由林耕摑持槍射擊，莊世豪、戊○、辛○○及其他客人聽聞槍響，均至居酒屋門口查看狀況，該車復駛至火車站回頭到居酒屋正前方之北上車道，由坐在駕駛座後面之壬○○持槍由已部分開啟之車窗朝居酒屋前方人群處射擊第二槍，而射中戊○後方之居酒屋玻璃等情，業據證人莊世豪於本院審理時證述綦詳，核與證人戊○、辛○○於本院審理時所證述之內容相符，且三人就被告壬○○、林耕摑當時在車內所坐之位置，所述均互核一致，應堪採信。是射擊居酒屋玻璃之第二槍係由壬○○所開槍射擊乙節，已堪認定。故被告壬○○辯稱：其射擊之子彈均未擊發云云，顯係卸責之詞，不足採信。而蔡啟文所提供之槍枝既無法擊發子彈，業據被告丙○○、壬○○於警詢及偵審中供述甚明，則被告壬○○持槍擊中戊○後方玻璃之槍枝應為林耕摑持有，用以射擊第一槍之槍枝無訛。
⒊而被告壬○○自承有殺害戊○之意圖，再告知林耕摑欲借
槍報仇後，與林耕摑、蔡啟文分別持槍彈前往居酒屋，復由林耕摑、壬○○朝居酒屋大門及居酒屋門前人群處先後擊發二槍，第一槍擊中居酒屋玻璃，但因居酒屋所裝設之玻璃為強化玻璃，故僅在玻璃上造成彈孔，而未貫穿，第二槍並朝居酒屋前方人群處射擊，且擊中戊○後方玻璃，在在顯見林耕摑及被告壬○○等人確有殺人之犯意無訛。⒋至被告壬○○雖聲請將扣案之未擊發子彈、彈頭、彈殼等
物送鑑定，以證明非同一枝槍枝所擊發，然經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：經以比對顯微鏡比對現場彈頭2顆，其上均未發現足資相互比對之特徵紋痕，故無法研判係由同1槍枝所擊發，送鑑未擊發子彈1顆，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年3月6日刑鑑字第0940186928號函在卷可參。
⒌又被告壬○○供稱林耕摑開槍射擊居酒屋之槍枝為扣案之
槍枝管制編號0000000000號手槍，該槍經鑑定結果，認係由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年
4月13日刑鑑字第0940053382號槍彈鑑定書在卷可參。此外，並有證人羅達萍於警詢中之證述、刑案現場平面圖2張、刑案現場測繪圖1張、現場照片10張，及現場遺留未擊發子彈、彈頭、彈殼等物之照片7張附卷可參，復有現場遺留之子彈、彈頭、彈殼扣案足憑。被告壬○○未經許可持有槍彈及殺人未遂之犯行，已甚明確。
犯罪事實三部分：
⒈訊據被告丙○○、丁○○、己○○對丁○○有用己○○之
行動電話打給林耕摑，告知林耕摑要找由庚○○駕駛之車輛，業已找到，並隨即開車載己○○至雅歌花園KTV載林耕摑、丙○○，並從後追趕庚○○所駕駛之車輛，途經家樂福賣場附近時，見到林耕摑在車上拉手槍之槍機滑套，並上膛，追趕途中，林耕摑、丙○○並曾二次見庚○○遇紅燈停車，而由林耕摑持槍與丙○○下車欲攔下庚○○所駕駛之車輛，但因燈號變為綠燈而未得逞，丁○○並為避免遭人認出車號，在途中將所駕駛之自小客車車牌取下，迨追至崇德隧道入口前，由丁○○以自小客車超前，並以緊急煞車之方式攔下庚○○所駕駛之車輛後，林耕摑隨即持槍與丙○○一起下車，丁○○則載己○○至前方等候，林耕摑下車後見庚○○欲駕車逃離，乃朝庚○○頭部射擊一槍，丙○○並自庚○○車上拿取庚○○之皮包後，放庚○○開車離去，丁○○則駕車載己○○回頭接林耕摑、丙○○上車後返回花蓮之事實，惟三人均否認有持槍強盜之犯行，①被告丙○○辯稱：我在家樂福賣場旁有看到林耕摑拉槍機滑套並上膛，但我很害怕，怕林耕摑拿槍射我，我要開門下車，但林耕摑罵我，叫我下車收帳，到了崇德隧道南端出入口實，我有下車，但是林耕摑拿槍逼我去拿包包，坐在車上的女子有拿自己的包包給我，但我想收帳是男生的事，所以將包包還給那名女子，林耕摑事後有給我五千元，但這是因為之前我有借錢給林耕摑云云；②被告丁○○辯稱：是林耕摑叫我開車去追庚○○車輛，我不想去，我叫林耕摑叫朋友來載他，也是林耕摑叫我在崇德隧道南端出入口緊急煞車迫使庚○○停車，事後我並沒有分到一萬元；③被告己○○辯稱：當天是我叫丁○○載我回家，但是丁○○接到電話，對方好像很趕，丁○○就問我是否急著回家，說等一下載我回去，他要先去載一個朋友，後來他就去雅歌花園載林耕摑、丙○○，途中我想下車逃跑，但林耕摑不讓我下車，因林耕摑有槍，並對著我，我很害怕，事後我並沒有拿到 錢云云 。⑴被告丙○○之辯護人並辯護稱：被告丙○○長期受林耕摑以毒品及槍械控制，被告丙○○係遭林耕摑以槍械脅迫而為犯罪事實三之行為。⑵被告丁○○之辯護人並辯護稱：丁○○平日以受金融機關委託協尋債務人所有車輛為業，林耕摑係以處理債務糾紛為名委託被告丁○○協尋庚○○所有車號00-0
000號自小客車，故發現庚○○行蹤後，始以電話聯繫林耕摑，林耕摑遂要求丁○○載其前往尋找庚○○，被告不疑有他，乃允諾載其前往，詎途中發覺林耕摑攜帶槍枝，即要求林耕摑另找人載其前往未果，復遭林耕摑以槍械脅迫，才依其指示繼續追趕被害人車輛，丁○○主觀上並無任何不法之意圖等語。⑶被告己○○之辯護人辯護稱：被告己○○與林耕摑等人並無任何犯意聯絡，更未參與犯罪行為，當初僅單純央請丁○○駕車搭載其回家而已等語。
⒉經查：
⑴犯罪事實三所載之庚○○、甲○○遭林耕摑持槍與丙○
○下車強盜，庚○○頭部並遭林耕摑持槍射擊受傷等情，業據證人庚○○、甲○○、林阿秋、王德益、 莊士弘 於警詢中證述綦詳。
⑵被告己○○雖於本院審理時以證人身分作證稱：丁○○
在車上有要求林耕摑另外找人載林耕摑，林耕摑並於途中打電話調車，但因林耕摑手上拿槍，口氣不好，對丁○○很兇，所以丁○○繼續開車載林耕摑等語。被告丁○○並於本院審理時證稱：當天己○○要我載他去還錢，還錢之後，本來要載他回家，己○○不知道我或林耕摑要去討債或搶奪他人財物之事，在開車途中，遇到紅燈時，他本來要開車門下車，結果林耕摑就要他上車坐好，己○○沒有參與搶奪，僅坐在副駕駛座上，事發後本來林耕摑要拿給我們錢，但我們都沒有拿，我也沒有拿錢給己○○等語。然被告丁○○於偵查中以證人身分作證稱：案發前一天在張鴻森家中，有聽到張鴻森與朋友聊天說到這對夫婦（指庚○○、甲○○）在長頸鹿後面停車場差點被搶，後來林耕摑打電話要我找該夫婦開的車子，他告訴我前一天沒有搶到該夫婦，因我欠林耕摑錢，所以幫他找車，我在案發前一天就知道林耕摑要行搶，林耕摑大約強得7萬多元，我分得1萬元、己○○分得1萬元，阿弟（指丙○○）分得5000元，其他的錢由林耕摑取走，我在案發當天中午有告訴己○○強盜未遂之事等語（見94年度偵字第852號卷第16至18頁）。
被告己○○於偵查中亦以證人身分作證稱：丁○○於案發當天下午，有告訴我前一天晚上有一對夫婦被搶，但沒搶到，案發前我向丁○○借錢，當天案發後丁○○有將錢交給我等語（見上開卷第23頁）。是證人丁○○前後就案發後林耕摑有無分錢給丁○○、己○○、其案發後有無交錢給己○○等節所述不一，亦與己○○所述事後丁○○有交錢給他等語不符，是其於本院審理時作證內容應屬避重就輕之詞，不足採信，應以其偵查中所述較為可採。是被告丁○○於案發前即已知林耕摑要強盜庚○○財物，被告己○○於事前亦知庚○○、甲○○前一天遭搶未果之事，而丁○○於發現庚○○、甲○○行蹤後，隨即以己○○之行動電話告知林耕摑此事，並在林耕摑要求下，開車至雅歌花園KTV前載林耕摑、丙○○，如己○○果不知情林耕摑欲行搶一事，以強盜他人財物係屬重大犯罪，理應越少人知道越能避免為警查獲，丁○○實無載己○○一同至雅歌花園載林耕摑、丙○○之必要？況己○○如係欲請丁○○送其回家，在得知丁○○欲至雅歌花園KTV載林耕摑時，實無一同前往之必要。且由林耕摑在事後，復將強盜所得之現金分予己○○、丁○○，顯見丁○○、己○○均參與本件強盜犯行之人，而非遭林耕摑持槍強迫或單純在場之人。
⑶又參以被告丙○○於偵查中以證人身分作證稱：當時頑
皮（指丁○○）開車來載林耕摑，車上有2人，是頑皮開車，另1人坐副駕駛座，林耕摑坐駕駛座後面，我作他旁邊，林耕摑有問坐副駕駛座的朋友說怎麼那麼快就出來了，後來他們3人互相討論被搶的車子，說車子在什麼地方，還有說車款、車號、車子顏色，是坐前座的
2個人跟林耕摑說等語（見94年度他字第60號卷第5152頁）。亦可證明被告己○○亦知林耕摑欲找尋庚○○車輛之事實。是被告己○○辯稱：僅單純要丁○○載其回家，因林耕摑持槍威脅致途中均無法下車云云，顯不可採。
⑷再被告丙○○之辯護人雖辯稱：丙○○係遭林耕摑持槍
脅迫而為犯罪事實三之行為云云。證人丁○○於本院審理時並證稱：在整個過程沒有聽到林耕摑與丙○○討論要去強盜財物之事，駕車途中遇到第一個紅綠燈時，林耕摑下車，結果又紅燈，當時丙○○有開車門，但沒下車，林耕摑說下車就對了，之後林耕摑上車之後就一直罵丙○○，在崇德隧道口下車時，林耕摑叫丙○○趕快下車，不然要做什麼等語。然上開證詞，並無法證明被告丙○○有遭林耕摑持槍脅迫。另證人壬○○於本院審理時亦證稱：丙○○係林耕摑的小弟等語。而被告丙○○於警詢中亦供稱：事發後，其係自行北上找林耕摑等語。均足證被告丙○○及辯護人此部份辯解，均不足採。
⑸而警方於94年3月31日，在林耕摑身上及背包內查獲之
槍枝及子彈，經送鑑定結果認槍枝管制編號0000000000號槍枝係由仿GOLCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、復進簧桿而成之改造手槍，經檢視，槍機無撞針，無法擊發適用子彈，認不具殺傷力；另槍枝管制編號0000000000號具有殺傷力等情，已如前述，此有內政部警政署刑事警察局94年4月13日刑鑑字第0940053382號槍彈鑑定書在卷可參。是林耕摑用以持槍強盜之槍枝，應為槍枝管制編號0000000000號槍枝無訛。
⑹此外，復有證人羅貴麟、 莊文森 於警詢中之證詞，及存
入票據退票/撤票通知書、活期性存款收入傳票各1張、被告丁○○、己○○、丙○○之通聯調閱查詢單等在卷可參。被告丁○○、己○○、丙○○與林耕摑共同持槍強盜之犯行，已堪認定。
犯罪事實四部分：
此部份之犯罪事實，迭據被告壬○○於警詢及偵審中均坦承不諱。又扣案之霰彈槍彈經鑑定結果，認霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；扣案霰彈4顆均係12GAUGE之制式霰彈，鑑驗時試射1顆，認均具殺傷力；送鑑定之改造手槍滑套1枝係玩具金屬滑套；改造子彈5顆，係土造子彈，具直徑約8.7mm之土造金屬彈頭，經檢視均不具底火，不具子彈完整結構，均不具殺傷力；底火1盒，認係玩具槍用底火片及口徑0.22吋之建築工業用彈，不具金屬彈頭，不具子彈完整結構，均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年
5月17日刑鑑字第0940074132號槍彈鑑定書在卷可參。並有上開槍彈等物扣案足憑，是被告壬○○此部份自白與事實相符，應堪採信，其未經許可持有槍彈之犯行，亦堪認定。
論罪科刑：
⒈就犯罪事實二部分，核被告壬○○所為，係違反槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（蒞庭檢察官已更正起訴法條為第8條第4項，非第8條第3項）、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪；就犯罪事實四部分，核被告壬○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。就犯罪事實四部分，檢察官雖認被告壬○○係犯未經許可持有槍彈罪，然依卷內證據僅能證明被告壬○○於警方查獲前受林耕摑之託寄藏槍彈，而無證據證明其之前即持有槍彈，是此部份起訴法條容有未恰，應予變更。被告壬○○就犯罪事實二部分之犯行，與林耕摑、蔡啟文有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。就犯罪事實二、四部分，被告壬○○同時未經許可持有槍枝及子彈、未經許可寄藏槍枝及子彈，均係以一行為同時觸犯二罪名，各應從一重之未經許可持有具有殺傷力之槍枝及未經許可寄藏具有殺傷力之槍枝處斷。又被告壬○○雖持槍射擊，但未生他人死亡之結果，為未遂犯，爰依法減輕其刑。其所犯殺人未遂與未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。再其所犯殺人未遂與寄藏槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告壬○○有犯罪事實一所載之前科執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分遞加重其刑（其中就殺人未遂罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分不得加重）。爰審酌被告壬○○前有如上開前科紀錄，猶不知悔悟，因其父親遭人毆打，而犯下本件、犯罪之動機、手段、所生之危害，犯後僅坦承部分犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及霰彈3顆（另1顆業經送鑑定時試射，已無殺傷力）均係違禁物，均依法宣告沒收。
⒉核被告丙○○、丁○○、己○○所為，係犯刑法第330條
第1項攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（蒞庭檢察官已當庭更正起訴法條為第8條第4項，非第8條第3項）、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。檢察官雖認被告3人所為係犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，然刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院94年度台上字第1949號判決可參），本件在場實施強盜犯罪者為被告丙○○、林耕摑，至於被告丁○○、己○○雖與之有犯意聯絡，然未在場共同實施犯罪，自不能論結夥三人以上犯罪，是檢察官此部份之記載，容有未當。被告丙○○、丁○○、己○○與林耕摑間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告3人同時未經許可持有槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯二罪名，應從一重之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪處斷。其所犯攜帶兇器強盜罪與未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。被告丁○○、己○○有犯罪事實一所載之前科執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告3人素行、犯罪之動機、手段、所生之危害、犯罪所得財物及分工情形，犯後均否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。扣案之改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號000000000
0），係其等犯罪所用之物，且為違禁物，應依法宣告沒收。
不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告壬○○與丙○○、林耕摑共同持有警
方於94年3月31日，在林耕摑身上所查獲之改造玩具手槍2枝及子彈15顆，亦認被告壬○○此部份亦涉槍砲第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。訊據被告壬○○矢口否認有此部份犯行，辯稱：其僅寄藏警方在屋內廚房洗手台下櫃內查獲之槍彈等物等語。而依卷內資料，上開改造玩具手槍2枝及子彈15顆均係在林耕摑身上及背包內所查獲，依卷附證據資料並無被告壬○○與林耕摑共同持有之證據，自難以被告壬○○與林耕摑共同藏匿於台北地區，遽認被告壬○○就林耕摑所持有之槍彈即有支配、管理之權限，而與林耕摑共同持有之。本應為無罪之判決，惟因此部份與上開有罪之寄藏槍枝罪部分，係屬一行為，爰不另為無罪之諭知。
⒉公訴意旨另以：被告丁○○、己○○、丙○○就犯罪事實
三部份之犯行，與林耕摑有殺人之犯意聯絡，而由林耕摑持槍朝庚○○頭部射擊一發子彈，造成庚○○左臉部顴骨受有槍傷，因認被告丁○○、己○○、丙○○此部份亦涉有殺人未遂罪嫌云云。然被告丁○○、己○○、丙○○均否認與林耕摑有殺人之犯意聯絡。而證人庚○○於警詢中證稱：持槍歹徒以手將我車門打開，用槍比著我，叫我下車，我看情形不能下車，準備要加速往前衝時，他開槍朝我頭部射擊等語，核與證人甲○○於警詢中證述內容相符，被告丙○○於警詢及偵查中亦為如此供述。是林耕摑開槍之原因係因庚○○欲駕車逃離，是被告丁○○、己○○、丙○○雖均知悉林耕摑係持槍強盜，並與之有犯意聯絡與行為分擔，但就強盜過程中，林耕摑會因庚○○欲逃離，而朝庚○○頭部開槍射擊一事，依卷內資料，並無證據證明此點在被告丁○○、己○○、丙○○與林耕摑之犯意聯絡之中或在渠等之犯罪計劃內，自難論被告3人亦共犯殺人未遂犯行。又因檢察官認此部份殺人未遂犯行與上開有罪部分，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告丙○○就犯罪事實二部份，係與林耕摑、蔡啟文、壬○
○有共同持有槍彈及殺人未遂之犯意聯絡，而於94年3月17日日凌晨，搭乘林耕摑所駕駛之自用小客車與蔡啟文、壬○○至辛○○所經營之上開居酒屋，並由林耕摑、壬○○分別持槍射擊，因認被告丙○○此部份所為亦涉刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（蒞庭檢察官已當庭更正起訴法條為第8條第4項，非第8條第3項）、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪云云。
㈡被告丙○○與壬○○、林耕摑共同基於非法持有具有殺傷力
之槍枝及子彈之犯意聯絡，於不詳時間、不詳地點，持有警方於94年3月31日晚上，所查獲犯罪事實四所載之槍枝及子彈，因認被告丙○○此部份所為亦涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。
三、本件公訴人認為被告丙○○涉有上開罪嫌，係以丙○○、壬○○於警詢及偵查中之自白、證人辛○○、戊○、莊世豪於警詢中之證詞、鳳林分局中心來案各類案件紀錄表、勤務中心受理各類案件紀錄表、刑案現場圖繪圖、平面圖、現場照片、現場遺留之未擊發子彈、彈頭、彈殼等物之照片、內政部警政署刑事警察局94年4月13日刑鑑字第0940053382號及94年5月17日刑鑑字第0940074132號槍彈鑑定書各1份、扣案槍彈、偵查報告1份為為其依據。訊據被告丙○○堅決否認有此部份之犯行，辯稱：當時林耕摑找我出去逛逛，我不知道他們要去居酒屋做什麼，也不知道林耕摑、蔡啟文持有槍枝，只看到壬○○有帶一把刀，是林耕摑開槍時，才知道林耕摑有帶槍；我也沒有與林耕摑共同持有槍枝，查獲之手槍都是林耕摑隨身攜帶，我沒有碰過，至於查獲之霰彈槍，我從來沒有見過等語。
經查：
㈠證據能力：
辯護人主張偵查報告無證據能力。而偵查報告係警員所製作，而檢察官並未聲請製作之員警就偵查報告製作之過程作證，是偵查報告自無證據能力。
㈡又證人壬○○於本院審理時證稱：當天林耕摑來時，帶著
蔡啟文、丙○○一起來，我上車時，他們三人已在車上，本件我只有跟林耕摑說，但我不曉得丙○○知不知林耕摑、蔡啟文身上有槍，我們在車上均沒有討論，警方於台北市○○路○○○巷民宅內查獲之槍枝是林耕摑的，我沒有看過丙○○接觸過這些槍枝，林耕摑也沒有告訴我他曾將槍枝交給丙○○保管，林耕摑、丙○○中槍後，是我帶警察去找槍枝，丙○○並不知道槍枝放在哪裡等語。復參以壬○○於警詢、偵查中亦供稱：我不知道丙○○為何會跟林耕摑一同前往，丙○○只是跟我們去屋酒屋，沒有做什麼事情等語。而被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時亦均辯稱：不知去居酒屋做何事。再觀諸其餘證據資料，僅能證明被告丙○○有與被告壬○○、林耕摑、蔡啟文共同駕車前往該居酒屋，但並無被告丙○○事前知悉其他人要持槍報仇，或有犯意聯絡，甚至參與犯罪事實二犯行之證據，亦無被告丙○○持有扣案槍彈之證據，自難僅以被告丙○○於居酒屋槍擊案時在場及在台北與林耕摑一同為警查獲，警方並扣得槍彈等物，遽認其有此部份犯行。是本件依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，均無法認定被告丙○○涉有檢察官所指殺人未遂、非法持有槍彈之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分爰為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第2項、第55條、第26條前段、第47條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官張健河
法官吳韻馨法官李世華上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官李閔華中華民國95年4月27日附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。