裁判字號：最高法院97年台上字第923號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九二三號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 朱文財 律師上訴人丙○○選任辯護人 曹宗彝 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第二二六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度選偵字第四０、五五、一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○、丙○○無罪部分之判決，改判論其三人以共同對於有投票權之人，行求不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，各量處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準及適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者不容混淆。原判決謂甲○○就其參加碧雲宮進香團午餐活動之原因，已在法務部調查局南投縣調查站（下稱調查站）應訊時供稱：「我會參加是因為丙○○通知我參加，並藉此機會向參加活動選民拜託支持」等語，同日並向檢察官陳述其於調查站之陳述實在。嗣於檢察官偵訊中具結仍稱：其在上開偵訊筆錄所言實在等語。其既已於檢察官偵查中具結後，對其在調查站應訊所述：「因丙○○通知我參加，並藉機向參加活動選民拜託支持」等語，表明「實在」，而為其在偵查中具結後之實質上陳述之一部分，有證據能力。丙○○於檢察官偵訊時稱：「之前甲○○有打電話給我，問我們廟裡是否要去進香，他要贊助餐費，所以我才把這個訊息轉達給主委（ 林衍州 ）。他（指甲○○）當時還沒有登記參選，但我知道他有意思要再回鍋競選鄉長。」「我在餐會時有說：再來最重要喔！『帳仔』（指甲○○）這回來參選這個鄉長，事情若有他一起來支持，過去的地方建設真正幫忙，有經驗，造廟和咱大路可以來做……他今日聽到，這樣撥空過來，希望咱在座各位，能夠大家一起幫忙……」。丙○○以證人身分具結後稱：「（問：你上開所述，碧雲宮在芎林鄉佳香餐廳之餐費，並非由碧雲宮這邊支出，而是由甲○○支出，是否事實？）是。繳錢是由甲○○他們那邊去繳。」「（問：上開偵訊筆錄所言是否實在？）實在」等情。然本院前次發回時已指明甲○○、丙○○、林衍州於調查站調查及檢察官偵查中之陳述與其三人在事實審審判中以證人之身分具結後之陳述並不相符合，何者可信，尚待釐清論明。原判決僅說明甲○○、丙○○前開陳述及共同被告林衍州於調查站調查及檢察官偵查時之陳述，有證據能力之理由，遽採為上訴人等不利認定之證據，仍未敘明其取捨判斷之心證理由，有理由不備之違法。㈡、民國九十六年十一月七日修正公布前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四十四條之特別規定，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，且所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。又所稱行求、期約、交付，乃階段行為，於論罪時應依其行為進行之階段，論以該階段之罪名。其中預備階段，因賄選之意思表示尚未到達有投票權之相對人，固不發生對方是否允諾之問題；而行求階段，屬於賄選者單方之意思表示，亦不以有投票權之相對人允諾為必要；至於期約、交付階段，因該罪為刑法第一百四十三條投票受賄罪之對向犯，則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。若賄選之意思表示，已到達有投票權之人，但被拒絕時，僅得就其行求階段之行為，論以行求賄賂罪；必待其賄選之意思表示到達有投票權之人，且該相對人已明示或默示，而「許以」不行使其投票權或為一定之行使，兩者之間有對價關係者，始得依其行為之階段，分別情形論以期約賄賂罪或交付賄賂罪。調查站調查時證人 傅桂英 證稱：伊用餐時有哪些人上台致詞，致詞內容均不記得（見選他卷第一０六頁）；證人 謝進財 證稱：當天用餐時，有主任委員林衍州、村長丙○○及前鄉長甲○○上台講話，因伊坐在後面幾桌，又有重聽，講什麼伊不知道（見選他卷第一一０頁）；證人 潘福田 證稱：中餐時，伊有點重聽，當時全程在場但沒聽其等（上台者）說什麼等語（見選他卷第一三一頁）。如過無訛，能否謂上訴人等已對各該證人行求賄選，尚非無疑。又其他在場用餐之人如知係賄選仍繼續接受招待用餐，究係允諾或拒絕上訴人等之賄選？以上疑竇，攸關上訴人等如成立賄選罪，其行為階段之認定，原審未予究明釐清，即予判決，其審理猶有未盡。
㈢、公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，原判決既認上訴人等以一行為同時對多數有投票權之人行求不正利益，而約其等投票權為一定之行使，則其等賄選犯行僅侵害一個國家法益甚明，應論以單純一罪，原判決卻認係觸犯數罪名之想像競合犯，而依刑法第五十五條規定從一重處斷，有適用法則不當之違誤。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十一日
Ｋ