裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年簡上字第105號民事判決
裁判日期：民國93年08月09日
裁判案由：損害賠償等
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度簡上字第一○五號
上訴人甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 劉榮治 律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十六日本院嘉義簡易庭八十九年度嘉簡字第號第九二０審判決提起上訴，於中華民國九十三年七月二十六日辯論終結，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣拾肆萬玖仟伍佰貳拾元，以及從民國八十九年十二月十五日開始，一直到清償日為止，按照年息百分之五計算的遲延利息及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審本訴及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件買賣之土地已於八十八年九月間移轉過戶完畢，產權完整，並無他項權利設定或產權糾紛。上訴人亦未與被上訴人約定負責排除第三人無權占有。更何況兩造於買賣時，對土地之詳細界址位置不是很清楚，不知有第三人無權占用土地之情形。而上訴人確實已履行買賣契約出賣人之義務，並未違反民法第三百四十八條至三百五十一條之規定，自無原審所認買賣標有物權利之瑕疵。
（二）買賣之土地有第三人占用，屬民法第三百五十三條第一項規定減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，為買賣標的物有瑕疵，而非權利有瑕疵。且若被上訴人主張買賣標的物有瑕疵，因系爭土地原可供建築使用，雖部分為第三人占用中，依現狀足認減少系爭土地之通常效用，然依民法第三百五十九條所定，只能請求減少價金或解除契約，其不能主張賠償包括出售房屋及土地部分的可預期利益。且被上訴人亦有重大過失不知有第三人占用之瑕疵，上訴人自得主張民法第三百五十五條物之瑕疵擔保責任之免除。
（三）被上訴人出賣之土地，其中第三人丙○○占用八八－七七地號土地甲部分七平方公尺，圍牆部分第三人乙○○原已拆除，後來又自已圍上，故圍牆空地二十平方公尺不能計入第三人占用之面積。又第三人占用部分占所有出賣土地面積比例甚小，若解除契約顯失公平，被上訴人依民法第三百五十九條但書規定不能解除契約，僅能請求減少價金。如依原審囑託水上地政事務所勘測第三人無權占用實際面積僅二十三平方公尺（中埔段八八之七六、八八之七七地號土地），占所有買賣土地總面積約二千五百二十平方公尺之百分之一不到，應依其比例作為本件減少價金之計算依據。況系爭土地已移轉登記完畢，被上訴人知悉買受土地有第三人無權占用之情事，自得本於所有權人之地位，排除第三人無權占用後，向上訴人請求賠償因排除第三人無權占有所支出之費用，其怠於行使權利，苛責已非土地所有權人之上訴人應負責排除第三人無權占有，而逕對上訴人起訴請求賠償出售房屋及土地部分的可預期利益新台幣（下同）二百十三萬四千九百元，顯然為權利濫用。
（四）被上訴人與第三人吉田莊建設有限公司（下稱吉田莊公司）簽訂合建分售契約，吉田莊公司並未因系爭土地有第三人占用無法建築而向被上訴人主張受有損害，吉田莊公司亦未證明第三人占用七平方公尺會如何影響其興建房屋之計畫，而受有損失。倘認上訴人應賠償其損害，然土地現況僅七平方公尺無法利用，並不影響其建築計畫，建設公司繪製設計圖亦應以實況為主，倘建設公司發現設計圖與現況不符，如無法依設計圖建設應即變更設計，斯時所需支出之成本甚低，顯然吉田莊公司明知有第三人占用情形不以為意或有重大過失而不為變更設計，則本件損害之發生或擴大，被上訴人亦與有過失，其應負大部分責任，爰依民法第二百十七條規定請求法院得減輕上訴人賠償金額或免除之。又依兩造買賣契約書第五條約定本買賣標的物交付日期定為價款付清同時，而上訴人已履行交付土地義務，被上訴人尚未支付尾款一百三十萬元，倘認第三人占用七平方公尺部分仍屬未交付，上訴人依約仍有同時履行抗辯權。添
（五）被上訴人欲開闢八米道路，上訴人為提昇其餘土地同段八八之六及八八之二五地號土地之利用價值，同意提供八八之二五地號部分土地供被上訴人開闢八米道路，遂於兩造簽定之不動產買賣契約書特別約定被上訴人需負責開闢寬為八米之道路，由上訴人提供土地供作道路。詎料被上訴人竟於規劃建築房屋時，將其原應保留作為興建八米道路之Ｂ區部分土地（即中埔段八八之五八地號土地）建築房屋，被上訴人未按照契約約定興建完成整條八米寬道路，致該部分道路縮減寬度僅二．六米至三．三米之間，被上訴人明顯違反雙方之約定，給付不完全，上訴人自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，被上訴人自不得自應付尾款中扣除四十萬元道路施工費。
（六）原審依台灣省建築師公會鑑定後之鑑定報告，係就全區總配置圖Ｋ房屋（即Ａ11）全部未予興建而認房屋可預期獲得利潤為四十萬一千三百元，土地為一百七十三萬三千六百四十六元，共計二百十三萬四千九百元，其鑑定意見有偏頗，然上開未予興建原因，上訴人可歸責之原因甚微，甚至無可歸責，及土地已於八十九年十一月九日出賣部分未予考量，原審法院遽以全部採用認上訴人應賠償二百十三萬四千九百元，顯有違誤。另依台灣建築師公會九十三年四月三十日鑑定結果認：
⑴鄰人佔用的二十七平方公尺土地，若僅其ＲＣ造房屋佔用的七平方公尺不能
夠返還，則Ａ11基地尚餘一一三．九平方公尺，總建坪可申請到一一三．九平方公尺Ｘ０．六Ｘ三Ｘ＋十八平方公尺＝二二三．０二平方公尺，大於原申請的一八三．五四平方公尺，亦即若申請變更設計仍可達到原先Ａ11申請的評數規模。
⑵若投資商決定與佔用者另行處理被佔用的土地，即該被佔用的二十七平方公
尺土地，全部無法計入申請變更的Ａ11基地時，則因其剩餘一二０．九－二七＝九三．九平方公尺，雖然地形已近乎三角形，且有畸零可能，但仍可與Ａ10併照提出變更設計，其總建坪可申請九三．九平方公尺Ｘ０．六Ｘ三＋十八平方公尺＝一八七．０二平方公尺，還大於原申請的面積，亦即變更設計仍可蓋到原本Ａ11的規模坪數，所需花費如前述約四萬出頭，而變更設計後如果坪數不變，整體工程造價應是不變的。Ａ11最後未依原計劃蓋房子，原先的預期獲利不能按計劃實現是一筆損失，但土地還在手上，仍可販售獲利回補。到底Ａ11若照原規劃興建能獲利多少？後來的處置又能獲利多少？依據法院轉來的九份合約，計算土地平均賣價為每平方公尺三萬一千八百零七元，原土地成本依合約計算平均一平方公尺為一萬一千九百零０五元。原Ａ11有一二０．九平方公尺若依原規劃興建販售，計算土地獲利可有：
Ａ：一二０．九平方公尺Ｘ（00000－00000）元＼平方公尺＝0000000元，若以分割後Ａ11只有一一三平方公尺計算土地獲利可有
Ｂ：一一三平方公尺Ｘ（00000－00000）元＼平方公尺＝二百二十四萬八千九百二十六元，Ａ11最後沒興建，改以土地分別販售，可得如下之數字：
可銷售土地有原Ａ11之一二０．九平方公尺分成的
ａ．被佔用的二十七平方公尺建地。
ｂ．被移到Ａ1＋2的七．九平方公尺建地。
ｃ．賣給 方義田 先生的八六平方公尺（內含迴車道三十平方公尺）
ｄ．變更設計使Ｂ11～Ｂ14免作迴車道多出來的三十平方公尺建地上述的ａ、ｂ、ｃ、ｄ以平均土地賣價，要求承購，是合情合理合法的，ｃ部分則依實際合約單價二三０六一元＼平方公尺計算。故處分土地可得（二七＋七．九＋三十）平方公尺Ｘ三萬一千八百零七元＼平方公尺＋八六平方公尺Ｘ二萬三千零六十一元＼平方公尺＝四百零四萬七千五百二十元。土地成本有一一九０五元＼平方公尺Ｘ一五０．九平方公尺＝一百七十九萬六千四百六十五元。
Ｃ：可賺0000000元－0000000元＝二百二十五萬一千零五十五元若以分割後的一一三平方公尺計算則
Ｄ：可賺（二七＋三十）平方公尺Ｘ三一八０七元＼平方公尺＋八六平方公尺Ｘ二三０六一元＼平方公尺－一四三平方公尺Ｘ一一九０五元＼平方公尺＝二百零九萬三千八百三十元。
綜上數據Ａ．Ｂ之利潤雖略高於Ｃ．Ｄ但Ａ．Ｂ若計入房屋賣價的負五萬零八百四十一元，則Ａ與Ｃ或Ｂ與Ｄ相差只十萬四千二百五十五元，當初八八－六０不賣那麼低，稍調整百分之五左右，利潤就完全一致了，而低價出售也是出於自願及受變更設計案影響所導致，因此原Ａ11按規劃興建販售與後來的土地分割及挪移迴車道販售，兩者之利潤是約略相當。原Ａ11基地被第三者佔用，不論是七平方公尺、二三平方公尺或二七平方公尺，都當然會影響原Ａ11（或Ｋ）之興建計劃，但如前述，可依法申請變更設計作修正，仍可蓋到原先申請興建的坪數規模其最後之所以沒有申請興建該Ａ11房屋，係因原基地經變更設計多了迴車道（此屬公共設施，不能作空地，亦不得建築）。因此，原Ａ11其後來之所以未興建，實是建商決定變更設計○○○區○○道，而導致的結局。
（七）右開鑑定認縱使Ａ11基地被第三者佔用，若變更設計仍可蓋到原先申請興建之坪數規模，且縱Ａ11未照原定規模興建販售，惟土地仍存在，且部分挪移迴車道，致使對面Ｂ11～Ｂ14四戶共增加了三十平方公尺的建地，出售結果，變更設計前後二者利潤是相當。故原審認被上訴人損失二百十三萬四千九百元顯有違誤。反而被上訴人尚有買賣價金尾款一百三十萬元未給付上訴人，另被上訴人主張上訴人應交付四十萬元道路施工費亦無理由，故被上訴人不得以二百一十三萬四千九百元主張抵銷，原審認上訴人應再給付被上訴人十四萬九千五百二十元顯有違誤。
三、證據：援用原審之立證方法，另補提臺灣省嘉義縣政府地政（勞務）規費收入收據聯影本二件、本院八十五年訴字第一二一號民事判決影本一件、照片一張、水上地政事務所土地複丈成果圖一件、全區總配置圖影本一件○○○鄉○○段八八－六十、八八－十八、八八－三三地號土地謄本影本各一件、錄音帶一捲及譯文一份為證，並聲請人訊問證人丙○○、丁○○及向嘉義縣政府及中埔鄉公所調閱嘉義縣○○鄉○○段八八之二０、八八之二四之使用執照、建造執照、向嘉義縣水上地政事務所函調嘉義中埔段八八之二０、八八之二四地號土地於八十八年七月至九月間有關申請地政機關就上開土地鑑界及測量合併分割文件資料。添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人購得土地後即與吉田莊公司訂立合建分售契約，由吉田莊公司規劃、設計、興建房屋，被上訴人取得建築執照（嘉義縣中埔鄉公所嘉中鄉建執字第三二號）預定建基地面積一二０、九０平方公尺一棟三層樓房屋，連同其他土地開工建造房屋，惟該部分之土地於上訴人出售予被上訴人後始發覺部分土地被第三人占用，無法建屋使用，上訴人為土地出賣人，依民法第三百四十八條之規定負有將土地交付買受人之義務，並不因所有權已登記移轉而免除，而上訴人違約未完全交付土地，顯屬可歸責於上訴人，被上訴人為土地承買人，土地之不能交付，買受人並無何過失。從而依民法第三百五十三條之規定，上訴人應負不完全給付損害賠償責任及依雙方所定買賣契約書第三條約定負賠償被上訴人損失之責任，原判決准被上訴人之請求依法並無不合。
（二）雙方訂立買賣契約時，並不知土地有部分被第三人占用，被上訴人買受時並無任何重大過失而不知物有瑕疵，上訴人主張依民法第三百五十五條免除物之瑕疵擔保責任，顯依法不合。
（三）被上訴人依已定之計劃、設備，支付於廣告、設計、規劃等費用，如上訴人依約履行交付完整之土地，供被上訴人完成預定之建築物，被上訴人可得預期之利益，因上訴人不完全給付之違約行為，使被上訴人預期可得之利益遭受損失，被上訴人所受之損失如下：
⑴房屋建照建築面積一八三．五四平方公尺即五五．五二坪，依巿價估算建商
成本為新台幣一百七十三萬一千元，建築物興建之後可出售成交之價值為二百十三萬二千三百元，建商之利潤為四十萬一千三百元，有台灣省建築師公會九十年七月三十一日「建物糾紛鑑定報告書」可證，被上訴人可得預期之利益為四十萬一千三百元。
⑵土地面積一一三平方公尺，估算土地之成本總價為一百三十四萬五千二百六
十五元，估算該土地之可出售總價為三百零七萬八千九百一十一元，建商可得之利潤為一百七十三萬三千六百四十六元，有台灣省建築師公會九十一年一月二日「土地糾紛鑑定報告書」可證，被上訴人可得預期之利益為一百七十三萬三千六百四十六元。
⑶以上合計損失為二百十三萬四千九百元，爰依民法第二百十六條第二項之規定請求上訴人賠償損失。
（四）上訴人未交付之土地共有二十七平方公尺，此部分土地為被上訴人預定建基地面積一二０．九平方公尺一棟三層樓房屋之土地之部分，且位於房屋中心位置，因此部分土地之不能使用影響整棟房屋不能建物，並非扣除此部分土地仍可建築，其他部分之履行就該棟房屋而言已無利益，依民法第二百二十七條適用第二百二十六條第二項之規定，被上訴人請求該預定建築房屋之土地全部不履行之損害賠償，依法並無不合。添
（五）被上訴人依買賣契約應給付上訴人尾款一百三十萬元（第六期款），而上訴人依契約書特別約定事項第二條應負擔開闢道路施工費四十萬元，於被上訴人付第六期款時扣除。被上訴人已依契約書約定，按契約書附圖所示之位置開闢道路完成，且契約書附圖所示之道路已標明道路之寬度（如契約附圖所示斜線部分），道路後端寬度較小，係遷就上訴人提供土地面積縮小（契約附圖所示斜線部分表明為開闢道路之位置，為上訴人於訂約時訂明）否則契約附圖所示斜線部分為何不表明一致為八米？被上訴人已依契約附圖所示位置完成道路，被上訴人應付之尾款扣除後剩九十萬元，上訴人依上述應賠償被上訴人預期利益之損失二百十三萬四千九百元，被上訴人以起訴狀繕本之送達為互相抵銷九十萬元之意思表示，上訴人於抵銷後應再給付被上訴人一百二十三萬四千九百元，上訴人於本訴先請求十四萬九千五百二十元，其餘部分保留請求權。
（六）上訴人聲請台灣省建築師公會九十三年四月三十日房地糾紛鑑定報告書部分，被上訴人認為該鑑定報告與事實不符，理由如下：
⑴原審囑託台灣省建築師公會九十年七月三十一日鑑定系爭房屋（Ａ11），依
市價估算建商興建之成本為一百七十三萬一千元。建物興建之後可出售成交之價值為二百十三萬二千三百元。建商之利潤為四十萬一千三百元。
⑵台灣省建築師公會九十三年四月三十日之鑑定報告，以房價部分平均賣價（
每平方公尺九千一百五十四元）低於造價成本（每平方公尺九千四百三十一元），認為房屋建商無利潤甚至虧本云云。查建築師公會九十年七月三十一日建物糾紛鑑定報告，係針對系爭房屋（Ａ11）依建築執照設計圖就個案具體房屋估算建物興建之後可出售成交之價值，（房屋位置、邊間、中間、格局均影響房屋售價），而九十三年四月三十日房地糾紛鑑定報告，則以所有房屋之平均售價，作為興建之後可出售成交之價值，非據糾紛之具體個別房屋為確實之鑑定，其顯不合事實，尤其認為房屋部分無利潤甚至虧本，更有違常理。
⑶依原審囑託台灣省建築師公會九十一年一月二日之鑑定結果，系爭房屋（Ａ
11）之基地。估算該土地之成本總價為一百三十四萬五千二百六十五元。估算該土地之可出售總價三百七十三萬三千六百四十六元。推算該土地可售之利潤為一百七十三萬三千六百四十六元。依台灣省建築師公會九十三年四月三十日房地糾紛鑑定報告，則以系爭土地有一二０．九平方公尺若依原規劃興建販售，計算土地獲利有二百四十萬六千一百五十二元，扣除因不能興建將土地八六平方公尺以每平方公尺二萬三千零六十一元出售給方義田得款一百九十八萬三千二百四十六元，再扣成本每平方公尺一一九０五元，僅賺九十五萬九千四百十六元，少賺一百四十四萬六千七百三十六元（0000000減959416）。
⑷原審囑託台灣省建築師公會九十年七月三十一日及囑託台灣省建築師公會九
十一年一月二日之鑑定報告書，原審判決認定被上訴人所受之損失為二百十三萬四千九百元，扣除一百三十萬元尾款及上訴人應支付被上訴人四十萬元道路施工費，如再扣除後來出售給方義田之土地賺取之款（000000元），上訴人應再付一百二十七萬五千四百八十四元，被上訴人請求十四萬九千五百二十元（餘款保留），並無不合。
⑸若依上訴人請求之台灣省建築師公會九十三年四月三十日房地糾紛鑑定報告
，被上訴人損失一百四十四萬六千七百三十六元（已扣除後來出售給方義田之土地賺取之款九十五萬九千四百十八元），再扣除一百三十萬元尾款及上訴人應支付被上訴人四十萬元道路施工費，上訴人應再付五十四萬六千七百三十六元，被上訴人請求十四萬九千五百二十元（餘款保留），以上依二次鑑定報告，證明被上訴人請求上訴人給付新台幣十四萬九千五百二十元，並無不當。
（七）台灣省建築師公會九十三年四月三十日房地糾紛鑑定報告，係就上訴人違約，債務不完全履行後，假設被上訴人「變更建築設計」之情況下，所做鑑定被上訴人之損失，查：
⑴被上訴人申請建築執照之原始設計即已設計有迴車道，嗣因上訴人無法交付
土地致Ａ11無法興建始將迴車道變更於Ａ11，而原迴車道土地面積已算入Ｂ10至Ｂ14共有持分內，Ｂ10至Ｂ14並未增加坪數及獲利。
⑵如因上訴人未能完整交付Ａ11基地，而將已設計完成且無瑕疵之其他建築物
全部變更設計，影響其他人之權益更大，何況已預售他人，何能毀約，造成更大糾紛及損失，鑑定報告未考量建商銷售因素（如變更設計可增建商利潤，建商何樂不為）何況設計費早於申請建照時已付清。
⑶鑑定報告已說明被占用二十七平方公尺土地，Ａ11基地已近乎三角形，且有
畸零地可能，要建商與Ａ10合照變更設計，但Ａ10已設計完成進行興建，變更影響Ａ10權益。
⑷因Ａ11基地不能興建，成一畸零空地，始將部分移作迴車道，分割土地將部
分出售興相鄰之方義田，僅作為蓋鐵厝屋之用，價值已大損，有人願買已是僥倖，鑑定認為售價偏低，實失市場考量。
三、證據：援用原審之立證方法，另補○○○鄉○○段○○○○○○號土地謄本影本一件為證，並聲請人訊問證人 劉福成 。
理由
一、被上訴人主張：
（一）上訴人在八十八年七月八日與被上訴人簽訂土地買賣契約，○○○鄉○○段八八之二０、八八之二四號土地（下稱系爭土地）賣給被上訴人，被上訴人即與吉田莊公司簽訂合建分售契約，其中坐落中埔段八八之二八號土地（由中埔段八八之二０、八八之二四合併分割而來，再分割為八八之六０、六一、七六、七七等四筆地號），被上訴人已取得建築執照，但中埔段八八之七六、七七號部分土地，在上訴人賣給被上訴人後，才發現遭第三人占用，無法建屋使用，上訴人為土地出賣人，依民法第三百四十八條之規定負有將土地交付買受人之義務，上訴人違約未完全交付土地，顯屬可歸責於上訴人，被上訴人為土地承買人，土地之不能交付，買受人並無何過失。是上訴人主張依民法第三百五十五條免除物之瑕疵擔保責任，依法不合。而依照買賣契約第三條約定，上訴人應保證產權完整，並負有將土地交付被上訴人建築的義務，否則上訴人應賠償被上訴人損失。是依民法第三百五十三條之規定，上訴人亦應負不完全給付損害賠償責任及依雙方所定買賣契約書第三條約定負賠償被上訴人損失之責任，原判決准被上訴人之請求依法並無不合。
（二）上訴人未交付之土地共有二十七平方公尺，此部分土地為被上訴人預定建基地面積一二０．九平方公尺一棟三層樓房屋之土地之部分，且位於房屋中心位置，因此部分土地不能使用影響整棟房屋不能建物，其他部分之履行就該棟房屋而言已無利益，依民法第二百二十七條適用第二百二十六條第二項之規定，被上訴人請求該預定建築房屋之土地全部不履行之損害賠償，依法並無不合，非如上訴人所主張僅能請求被占用部分減少價金。
（四）上訴人己開闢道路完成，負擔道路施工費四十萬元，且契約書所示之道路已標明道路之寬度，道路後端寬度較小係遷就上訴人提供土地面積縮小所致，而被上訴人應付之尾款扣除後剩九十萬元，上訴人依上述應賠償被上訴人預期利益之損失二百十三萬四千九百元，被上訴人以起訴狀繕本之送達為互相抵銷九十萬元之意思表示，抵銷後上訴人應再給付被上訴人一百二十三萬四千九百元，被上訴人於本訴先請求十四萬九千五百二十元，其餘部分保留請求權。添
（五）被上訴人按照計劃，已支出廣告、設計、規劃等費用，因為上訴人違約，致使被上訴人無法得到二百十三萬四千九百元可預期利益，被上訴人所受損失，其計算方式如下：
⑴房屋部分：房屋建築面積為一八三．五四平方公尺，依市價估算建造成本為一
百七十三萬一千元，房屋興建完成後，出售價值為二百十三萬二千三百元，原告可得利潤為四十萬一千三百元，有台灣省建築師公會九十年七月三十一日「建物糾紛鑑定報告書」證明。
⑵土地部分：土地面積一一三平方公尺，土地成本估算為一百三十四萬五千二百
六十五元，土地售價為三百零七萬八千九百十一元，被上訴人可得利潤為一百七十三萬三千六百四十六元，有台灣省建築師公會九十一年一月二日「土地糾紛鑑定報告書」證明。
（六）關於上訴人聲請台灣省建築師公會九十三年四月三十日房地糾紛鑑定報告書部分，被上訴人認為該鑑定報告與事實不符，蓋以所有房屋之平均售價，作為興建之後可出售成交之價值，非據糾紛之具體個別房屋為確實之鑑定，其顯不合事實，尤其認為房屋部分無利潤甚至虧本，更有違常理。又被上訴人申請建築執照之原始設計即已設計有迴車道，嗣因上訴人無法交付土地致Ａ11無法興建，始將迴車道變更於Ａ11，而原迴車道土地面積已算入Ｂ10至Ｂ14共有持分內，Ｂ10至Ｂ14並未增加坪數及獲利。其次，因上訴人未能完整交付Ａ11基地而不能興建，且將已設計完成、無瑕疵之其他建築物全部變更設計，影響其他人之權益更大，何況已預售他人，何能毀約。又該鑑定報告已說明被占用二十七平方公尺，Ａ11基地已近乎三角形，且有畸零地可能，要建商與Ａ10變更設計合建，但Ａ10已設計完成進行興建，變更影響Ａ10權益。再者，因Ａ11基地不能興建，成一畸零空地，始將部分移作迴車道，分割土地將部分出售興相鄰之方義田，僅作為蓋鐵厝屋之用，價值已大損，鑑定認為售價偏低，實失市場考量。
二、上訴人抗辯：
（一）兩造之土地買賣，上訴人並不知有第三人占用之情形，上訴人亦未與被上訴人約定負責排除第三人之無權占有，且標的物已於八十八年九月間移轉過戶完畢，產權完整，復無他項權利設定或產權糾紛，是系爭買賣之土地係物有瑕疵，而非權利有瑕疵，被上訴人只能請求減少價金或解除契約，不能主張上訴人賠償包括出售房屋及土地部分的可預期利益。且被上訴人亦有重大過失而不知有瑕疵，故上訴人得主張民法第三百五十五條物之瑕疵擔保責任之免除。
（二）被上訴人出賣之土地，其中第三人丙○○占用八八－七七地號土地甲部分七平方公尺，圍牆部分為第三人乙○○原已拆除，後來又自已圍上，故圍牆空地二十平方公尺不能計入第三人占用之面積。第三人占用出賣土地面積比例甚小，解除契約顯失公平，被上訴人僅能請求減少價金，且占用面積不到百分之一，應依其比例作為本件減少價金之計算依據。況系爭土地已登記在被上訴人名下，被上訴人得本於所有權人地位，排除第三人無權占用後，向出賣人請求賠償因排除第三人無權占有所支出之費用，其怠於行使權利，對上訴人起訴請求賠償可預期利益，顯然為權利濫用。
（三）被上訴人與吉田莊公司簽訂合建分售契約，第三人並未因本件系爭土地有第三人占用情形無法建築而向被上訴人主張受有損害，第三人吉田莊公司亦未證明第三人僅占用七平方公尺會如何影響其興建房屋之計畫，而受有何之損失。倘認上訴人應賠償其損害，然土地現況僅七平方公尺無法利用，並不影響其建築計畫，建設公司繪製設計圖亦應以實況為主，倘建設公司發現設計圖與現況不符，如無法依設計圖建設應即變更設計，斯時所需支出之成本甚低，顯然人吉田莊公司明知有第三人占用情形不以為意或是有重大過失而不為變更設計，則本件損害之發生或擴大，被上訴人亦與有過失，其應負大部分責任，爰依民法第二百十七條規定請求減輕上訴人賠償金額或免除之。又依兩造買賣契約書第五條約定「本買賣標的物交付日期定為價款付清同時」，而上訴人已履行交付土地義務，被上訴人尚未支付尾款一百三十萬元，倘認第三人占用七平方公尺部分仍屬未交付，上訴人依約仍有同時履行抗辯權。添
（四）兩造約定由上訴人提供土地，被上訴人負責開闢寬八米之道路。被上訴人未按約定興建完成整條八米寬道路，致該部分道路縮減寬度僅二．六米至三．三米之間，被上訴人給付不完全，上訴人自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，被上訴人不得自應付尾款中扣除四十萬元道路施工費。
（五）另依台灣建築師公會九十三年四月三十日鑑定結果認：原Ａ11的按規劃興建販售與後來的土地分割及挪移迴車道販售，兩者之利潤是約略相當。原Ａ11基地被第三者佔用，不論是七平方公尺、二三平方公尺或二七平方公尺，都當然會影響原Ａ11（或Ｋ）之興建計劃，但可依法申請變更設計作修正，仍可蓋到原先申請興建的坪數規模其最後之所以沒有申請興建該Ａ11房屋，係因原基地經變更設計多了迴車道（此屬公共設施，不能作空地，亦不得建築）。因此，原Ａ11其後來之所以未興建，實是建商決定變更設計○○○區○○道，而導致的結局。
（六）右開鑑定認縱使Ａ11基地被第三者佔用，若變更設計仍可蓋到原先申請興建之坪數規模，且縱Ａ11未照原定規模興建販售，惟土地仍存在，且部分挪移迴車道，致使對面Ｂ11～Ｂ14四戶共增加了三十平方公尺的建地，出售結果，變更設計前後二者利潤是相當。故原審認被上訴人損失二百十三萬四千九百元顯有違誤。而被上訴人尚有買賣價金尾款一百三十萬元未給付上訴人，是被上訴人主張上訴人應交付四十萬元道路施工費亦無理由，故被上訴人不得以二百一十三萬四千九百元主張抵銷，原審認上訴人應再給付被上訴人十四萬九千五百二十元顯有違誤。
三、上訴人於八十八年七月八日將嘉義縣○○鄉○○段八八之二０、八八之二四地號之土地，以三千萬販售予被上訴人之事實，為兩造所是認，並有買賣契約影本一件附卷可證（原審卷第十一至第十四頁），實是真實。
四、上訴人所出售之土地其中有二十七平方公尺（事後經分割○○○鄉○○段八八之
七七、八八之七六地號，即為原欲興建Ａ11建物之坐落土地）為第三人占用，此經原審囑託嘉義縣水上地政事務測量屬實（原審卷第八七頁），且第三人丙○○亦證述確有占用系爭土地之情事（本院九十二年五月三十日筆錄）。上訴人亦自承土地有第三人占用二十七平方公尺之事實。雖上訴人辯稱丙○○占用八八－七七地號土地甲部分七平方公尺，圍牆部分為第三人乙○○原已拆除，後來又自已圍上，圍牆空地二十平方公尺不能計入第三人占用之面積云云。然第三人占用後縱使將圍牆拆除，惟未將第三人占有解除並返還予上訴人前仍係屬第三人占有中，非謂圍牆拆除後即回復上訴人之占有。是上訴人此部分之抗辯容有未洽。
五、依兩造之買賣契約書第三條約定：「本買賣不動產，乙方保證產權完整，如有他項權利設定或產權糾紛，乙方應負法律上完全責任，並負責理直，絕不因此致甲方蒙受損害」。且按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第三百四十八條第一項、第三百五十三條、第二百二十七條分別定有明文。次按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條亦有明文。是上訴人未能將出賣之土地全部交付予被上訴人，上訴人依上開民法所定，自得請求可得預期之利益之損害。經查：
⑴被上訴人買受土地後，將土地規劃與吉田莊建設有限公司興建房屋，其中原欲興
建Ａ11建物部分，吉田莊建設有限公司已取得八八嘉中鄉建執字第０三二號之建造執照，此有建照執照影本可證。惟此部基地因被第三人占用且未興建，此有系爭土地之全面置配圖可證，並為兩造所不爭執，實屬真實。又系爭土地事後亦係以被上訴人之名義出售予房屋之承買人，建物部分則由吉田莊公司出售予房屋之承買人，是而原Ａ11之建物未能興建，被上訴人自有可能受有因Ａ11興建之可預期利益之損害。故而上訴人以：「吉田莊公司未因系爭土地有第三人占用情形無法建築而向被上訴主張受有損害，吉田莊公司亦未證明第三人僅占用七平方公尺會如何影響其興建房屋之計畫，受有何之損失」云云，即謂被上訴人並未受有損害，屬顯速斷。
⑵原審依台灣省建築師公會鑑定後之鑑定報告，認全區總配置圖Ｋ房屋（即Ａ11）
全部未予興建而認房屋可預期獲得利潤為四十萬一千三百元，土地為一百七十三萬三千六百四十六元，共計二百十三萬四千九百元，此有鑑定報告一份可證。然鑑定報告資料僅提供一棟不同區之合約作參考，雖有建築執照供計算房屋造價，但無設計變更（見台灣建築師公會於九十三年四月三十日鑑定報告書第九項鑑定經過之附記＊欄），是原審所依據之鑑定報告，並未就系爭土地所興建房屋作全面性之評估，其鑑定之結果自有不完備之處。
⑶本院另函請台灣建築師公會將全部之平面配置、因Ａ11未能興建及全區作部分調整，以為整體評估鑑定，於九十三年四月三十日鑑定結果認：
①鄰人佔用的二十七平方公尺土地，若僅其ＲＣ造房屋佔用的七平方公尺不能夠
返還，則Ａ11基地尚餘一一三．九平方公尺，總建坪可申請到一一三．九平方公尺Ｘ０．六Ｘ三Ｘ＋十八平方公尺＝二二三．０二平方公尺，大於原申請的
一八三．五四平方公尺，亦即若申請變更設計仍可達到原先Ａ11申請的評數規模。
②若投資商決定與佔用者另行處理被佔用的土地，即該被佔用的二十七平方公尺
土地，全部無法計入申請變更的Ａ11基地時，則因其剩餘一二０．九－二七＝
九三．九平方公尺，雖然地形已近乎三角形，且有畸零可能，但仍可與Ａ10併照提出變更設計，其總建坪可申請九三．九平方公尺Ｘ０．六Ｘ三＋十八平方公尺＝一八七．０二平方公尺，還大於原申請的面積，亦即變更設計仍可蓋到原本Ａ11的規模坪數，所需花費如前述約四萬出頭，而變更設計後如果坪數不變，整體工程造價應是不變的。Ａ11最後未依原計劃蓋房子，原先的預期獲利不能按計劃實現是一筆損失，但土地還在手上，仍可販售獲利回補。到底Ａ11若照原規劃興建能獲利多少？後來的處置又能獲利多少？依據法院轉來的九份合約，計算土地平均賣價為每平方公尺三萬一千八百零七元，原土地成本依合約計算平均一平方公尺一萬一千九百零五元。原Ａ11有一二０．九平方公尺若依原規劃興建販售，計算土地獲利可有：
Ａ：一二０．九平方公尺Ｘ（00000－00000）元／平方公尺＝0000000元，若以分割後Ａ11只有一一三平方公尺計算土地獲利可有
Ｂ：一一三平方公尺Ｘ（00000－00000）元／平方公尺＝二百二十四萬八千九百二十六元，Ａ11最後沒興建，改以土地分別販售，可得如下之數字：可銷售土地有原Ａ11－一二０．九平方公尺，分成
ａ．被佔用的二十七平方公尺建地。
ｂ．被移到Ａ1＋2的七．九平方公尺建地。
ｃ．賣給方義田先生的八六平方公尺（內含迴車道三十平方公尺）
ｄ．變更設計使Ｂ11～Ｂ14免作迴車道多出來的三十平方公尺建地上述的ａ、ｂ、ｃ、ｄ以平均土地賣價，要求承購，是合情合理合法的，ｃ部分則依實際合約單價二三０六一元＼平方公尺計算。故處分土地可得（二七＋七．九＋三十）平方公尺Ｘ三一八０七元＼平方公尺＋八六平方公尺Ｘ二三０六一元＼平方公尺＝四百零四萬七千五百二十元。土地成本有一一九０五元＼平方公尺Ｘ一五０．九平方公尺＝一百七十九萬六千四百六十五元。
Ｃ：可賺0000000元－0000000元＝二百二十五萬一千零五十五元。
若以分割後的一一三平方公尺計算則
Ｄ：可賺（二七＋三十）平方公尺Ｘ三一八０七元＼平方公尺＋八六平方公尺Ｘ二三０六一元＼平方公尺－一四三平方公尺Ｘ一一九０五元＼平方公尺＝二百零九萬三千八百三十元。
③綜上數據Ａ．Ｂ之利潤雖略高於Ｃ．Ｄ但Ａ．Ｂ若計入房屋賣價的負五萬零
八百四十一元，則Ａ與Ｃ或Ｂ與Ｄ相差只十萬四千二百五十五元，當初八八－六０不賣那麼低，稍調整百分之五左右，利潤就完全一致了，而低價出售也是出於自願及受變更設計案影響所導致，因此原Ａ11的按規劃興建販售與後來的土地分割及挪移迴車道販售，兩者之利潤是約略相當的。原Ａ11基地被第三者佔用，不論是七平方公尺、二三平方公尺或二七平方公尺，都當然會影響原Ａ11（或Ｋ）之興建計劃，但如前述，可依法申請變更設計作修正，仍可蓋到原先申請興建的坪數規模其最後之所以沒有申請興建該Ａ11房屋，係因原基地經變更設計多了迴車道（此屬公共設施，不能作空地，亦不得建築）。因此，原Ａ11其後來之所以未興建，實是建商決定變更設計○○○區○○道，而導致的結局。
⑶本院函請台灣省建築師公會於九十三年四月三十日之鑑定，係就全部之平面配置
、因Ａ11未能興建而全區作部分調整，經整體評估、鑑定，故此份之鑑定較原審所採用之鑑定更為詳實周延，是本院認此鑑定較為可採。而依此一鑑定結果所示：「原Ａ11按規劃興建販售與後來的土地分割及挪移迴車道販售，兩者之利潤是約略相當的。原Ａ11基地被第三者佔用，不論是七平方公尺、二十三平方公尺或二十七平方公尺，都當然會影響原Ａ11（或Ｋ）之興建計劃，但如前述，可依法申請變更設計作修正，仍可蓋到原先申請興建的坪數規模，其最後之所以沒有申請興建該Ａ11房屋，係因原基地經變更設計多了迴車道。原Ａ11其後來之所以未興建，實是建商決定變更設計○○○區○○道，而導致的結局。」是而Ａ11之未能興建，被上訴人實無何可得預期利益之損失。
六、按照雙方土地買賣契約書特別約定事項第一條、第二條約定：「上訴人提供中埔段八八之二五號部分土地（如契約附圖所示示）為八米路，由被上訴人興建道路，上訴人應負擔四十萬元施工費」。而依契約附圖記載所示，被上訴人開闢興建道路，大部分為八米道路，小部分則不到八米，並非全部均為八米寬之道路，此有契約書影本可證。被上訴人確實按照契約附圖記載的內容開闢道路，並且經過原審於九十年三月十六日至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可以證明，上訴人抗辯被上訴人未依約興建八米寬道路，不可採信。據此即證上訴人應負擔四十萬元之施工費無誤。又被上訴人自承有一百三十萬元尾款未付給上訴人，是而被上訴人以起訴狀抵銷後，尚有不足，其進而求上訴人應再給付十四萬九千五百二十元，及自起訴繕本送達翌日起，至清償日止，按照年息百分之五計算之利息部分，為無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月九日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官~B法官~B法官右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十一月四日~B書記官楊福源