裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第259號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決九十二年度訴字第二五九號
原告己○○
乙○○丙○○ 張瑜芮 共同 張繼準 律師訴訟代理人 莊惠祺 律師被告建華塑膠企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 張國楨 律師複代理人甲○○被告 許永昇 即源興土木包工業訴訟代理人阮春龍律師被告戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應連帶給付原告己○○新台幣参拾陸萬零柒佰参拾壹元，連帶給付原告乙○○、丙○○、張瑜芮各新台幣柒萬肆仟参佰柒拾伍元，及均自民國九十三年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告建華塑膠企業股份有限公司應給付原告各新台幣貳拾捌萬伍仟伍佰柒拾捌元，及均自民國九十三年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告建華塑膠企業股份有限公司為前項給付後，於給付範圍內，免除其第一項之給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，由被告連帶負擔四分之一，由被告建華塑膠企業股份有限公司負擔四分之一。
本判決第一項於原告己○○以新台幣壹拾貳萬元，原告乙○○、丙○○、張瑜芮各以新台幣貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣参拾陸萬零柒佰参拾壹元為原告己○○，以各新台幣柒萬肆仟参佰柒拾伍元分別為原告乙○○、丙○○、張瑜芮預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以新台幣玖萬伍仟元為被告建華塑膠企業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告建華塑膠企業股份有限公司以各新台幣貳拾捌萬伍仟伍佰柒拾捌元分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告己○○新台幣（下同）一百四十八萬一千四百八十元、原告
乙○○、丙○○、張瑜芮各一百萬元，及均自民國（下同）九十三年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告建華塑膠企業股份有限公司（以下稱建華公司）應給付原告一百十四萬二千
三百十五元及自九十三年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告建華公司如已履行第二項之給付，其第一項之給付義務在上開範圍內免除之。
㈣第一、二項聲明如受有利判決，願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠被告戊○○係受僱於被告許永昇即源興土木包工業（以下簡稱許永昇），許永昇
向南投縣集集鎮公所承攬「田寮里茄苳農路災修工程」，於田寮里茄苳巷食蛇高桿二十之二號工地之排水溝工程施工時，許永昇向被告建華公司購買混凝土，由該公司負責以混凝土預拌車運送至工地現場，並接受指揮進行灌漿作業，戊○○則在工地負責指揮混凝土車輛司機之灌漿。原告己○○之夫、乙○○、丙○○、張瑜芮之父 張清祥 係受僱於建華公司，為混凝土預拌車司機，於民國（下同）九十一年七月二十六日十四時許，戊○○向建華公司叫貨，建華公司於同日十九時許，命張清祥等人載混凝土前往前揭工地，於二十一時許準備開始進行灌漿作業，戊○○在張清祥所駕駛車號000000預拌混凝土車後，負責指揮該車倒退灌漿，本應注意排水溝開挖面邊緣無法承受混凝土預拌車之荷重，當混凝土預拌車過於接近開挖面邊緣時，將有造成土石崩落並致混凝土預拌車翻落排水溝之危險；依當時情形並無不能注意之情事，竟指揮張清祥倒車掉入坑洞，不慎翻覆至二公尺深之壕溝底部，張清祥逃生不及，因而傷重致死。
㈡就侵權行為損害賠償部份：
⒈被告戊○○受僱於被告許永昇，為現場監工人員，於執行職務時，過失致被害人
張清祥死亡，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項規定，應負連帶損害賠償責任。
⒉本件事故發生之原因，係肇因於許永昇未事前告知建華公司有關其事業工作環境
、危害因素及勞工安全衛生法應採取之措施、對於勞工工作場所之自設道路，未能承受擬行駛車輛機械之荷重及危險區未設有標誌杆或防禦物、又未設置交通引導人員指揮預拌混凝土車作業、夜間山區照明不足等；而建華公司亦未依勞工安全衛生法第十四條、第二十三條第一項、第二十五條第一項、勞工安全衛生教育訓練規則第十三條規定，實施安全衛生管理，並對勞工施以安全衛生教育及為必要之防範措施，，致生此職業災害。二者均有違保護他人之法律，爰依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條第一項之規定，由被告三人負連帶賠償責任。
⒊賠償明細及金額如下：
①殯葬費用：殯葬費支出共二十五萬九千零八十元，其中關於編號５之南投葬儀社
支出十五萬元部分，已由被告建華公司支付，故殯葬費用部分請求十萬九千零八十元整。
②扶養費用：原告己○○為被害人之配偶，被害人對其依法負有扶養義務，被害人
死亡時年五十一歲，至勞工強制退休年齡六十歲止，己○○可受被害人扶養之期間尚有九年九個月，一般實務或以所得稅法所定之扶養親屬免稅額（每人全年七萬二千元或十萬八千元）做為計算之基準，惟此非時令所宜，且不符社會實際所需，故爰依主計處所統計九十年度每人年平均消費支出十八萬三千七百六十八元，為本件扶養費之計算基準，依霍夫曼計算法並扣除中間利息後，己○○受扶養之金額為一百四十八萬九千五百九十九元。又除被害人外，己○○尚有三名已成年之子女，依法亦對其負有扶養義務，故以四人共同負擔此扶養費用計算，己○○可受被害人扶養之金額為三十七萬二千四百元。
③精神慰撫金：被害人為原告己○○之配偶，二人自結婚以來，夫妻恩愛，相互扶
持共渡餘生之情，不可言喻，己○○頓失所依，痛苦非筆墨所能形容。又原告張世宗、丙○○及張瑜芮為被害人之子女，子女甫長大成人，正等回報父親，共享天倫之際，竟因被告等人之不法行為致使一圓滿家庭破裂，喪失至親，為此原告分別請求一百萬元之慰撫金。添㈢就職業災害補償部份：
⒈建華公司為被害人雇主，應依勞動基準法第五十九條第一項第四款、第六十二條
第一項規定給付補償，同意以本件職災事故發生前六個月內被害人所得之月平均工資四萬八千元，計算四十五個月之職業災害補償金。
⒉又因被告建華公司將被害人之薪資以多報少，僅以第二級之一萬六千五百元為被
害人投保勞工保險，以致事故發生後，原告等僅能請領七十四萬二千五百元保險金，而被告建華公司於事故發生後已給付原告二十二萬元慰問金及十五萬元喪葬費，應予扣除。
㈣就被告抗辯部分：
⒈當日共計有五輛車載運預拌混凝土前往事故發生地，在被害人卸料之前，已有四
輛車在被告戊○○之指揮下完成卸料，衡諸常情，戊○○為現場人員，對工地現況應知之甚稔，且前面四輛車既已安全完成卸料，現場應無危險狀況為是，依經驗法則，被害人見前面四輛車均已安全卸料，其當然無理由拒絕接受戊○○之指揮，且被害人縱然下車察看，亦無法以肉眼判斷該自設道路究竟能負荷多少重量，而建華公司未指派隨車人員一同前往，協助後方之指揮，已有未洽，今竟辯稱已有四輛車完成卸料，其已在現場等候一段時間，顯應已知悉現場存有危險因素，係倒果為因之說法，亦與經驗法則不符。又預拌混凝土車均以倒車方式卸料，被告竟謂被害人以倒車並平行開挖面邊緣之危險方式卸料，致發生災害。
⒉又被害人僅一貨車司機，僅負責駕車載運預拌混凝土，對於前往工作之環境及預
防災變之能力，均一無所知，倘若被告建華公司依照勞工安全衛生法之規定，設置勞工安全衛生組織、人員，對勞工施以從事工作及預防災變之安全衛生教育、訓練，則被害人於工作現場當可查覺該環境是否存有危險因素，及應如何預防發生災變，則或不致發生此事故，或可減輕傷亡，今被告建華公司非但未依法保護勞工，反謂此無相當因果關係，實不足取。
⒊被告 游薪聰 自始即供稱其係受僱於許永昇，於該工地擔任工地主任，雖證人 簡香
證稱系爭工程係許永昇轉包給游薪聰，惟簡香為被告許永昇之母，是其所為之證述難期公允，有偏頗之嫌，且為游薪聰否認，游薪聰並稱：「無此事，他們要我扛這件事」等語，被告許永昇既未提出任何轉包證明，自難僅憑其至親之證述，即遽為其有轉包工程予游薪聰之認定。
⒋實務上就扶養費之計算標準，並非僅以所得稅法之扶養親屬免稅額為唯一依據，
且台灣地區經濟發展，社會繁榮，人民之生活水準提高，其所扶養之程度相對提高，而所得稅扶養親屬寬減額，係稅捐機關用為課稅之標準，並不足以供扶養之用，乃眾所週知，被告抗辯實務僅以所得稅扶養親屬寬減額為計算標準，顯有誤會之處。
⒌原告己○○目前雖在維力食品公司工作，賺取微薄薪資，惟亦須負擔龐大房地貸款（即己○○名下之二筆土地及一棟建物），此為原告遮風蔽雨棲身之所。
⒍勞動基準法第六十條固規定雇主依前條規定給付之補償金得抵充就同一事故所生
之賠償金額，惟該法條適用之前題為雇主必須已就補償金實際給付予勞工，若尚未給付，則無該條適用之餘地。本件雇主被告建華公司尚未實際給付職業災害補償金予原告，且就被告已給付之部分，原告已扣除，故就未給付之部份，自無可預先主張抵充之理。至於可否主張抵充，仍待被告實際為給付之時，方得援為抗辯，此應屬事後執行之問題。
三、證據：提出台灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書、行政院勞工委員會中區勞動檢查所函各一紙、南投縣轄建華塑膠企業股份有限公司所僱勞工張清祥駕駛預拌混凝土車翻覆被壓致死職業災害檢查報告書一份、收據七紙、申請單十七紙、南投葬儀社明細表三紙、戶口名簿、貸款帳戶明細、財產歸屬資料清單、九十一年度綜合所得稅各類所得資料清單各一紙、分期付款分攤表、畢業證書、扣繳憑單各二紙、薪資單四紙（以上均影本）、戶籍謄本二件、診斷證明書一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告建華公司部分：
⒈原告應承擔被害人張清祥與有過失之不利益：
①被告許永昇之施工現場人員即被告戊○○，於九十一年七月二十六日下午十四時
許，向被告建華公司購買六車預拌混凝土，僅指定應於當日十七時許開始載運○○○鎮○○里○○○路災修工程現場，戊○○並未依勞工安全衛生法第十七條第一項之規定，告知該處正在進行水溝工程，且水溝業經開挖深二公尺、寬約一至二公尺，水溝旁之自設道路，未能承受預拌混凝土車輛靠近開挖面行駛時之荷重，致建華公司不知現場情形，而未能採取必要之安全措施，預先防範本件職業災害之發生。
②被告許永昇係專業之土木工程人員，對於上開業經開挖成深二公尺，寬約一至二
公尺，且水溝旁之道路只寬約三至四公尺，於車寬約二點四九公尺之載重混凝土車行駛時，容易發生危險一節，顯然事先即能知悉，許永昇竟未依勞工安全衛生設施規則第一百十八條第一項第一、二款、勞工安全衛生法第五條第一項規定，注意其自設道路應能承受混凝土車行駛之荷重，復未於上開危險區設置標誌、標杆或防禦物，現場指揮監督人員被告戊○○，為貪圖施工便利，竟不顧該危險狀況，指揮被害人以倒車並平行開挖面邊緣之危險方式卸下混凝土，以致發生本件事故，上開原因均非可歸責於被告建華公司。
③被害人係資深駕駛，已在建華公司擔任混凝土車駕駛約二年之久，經驗豐富，即
使未接受相關之勞工安全衛生課程，亦足以防範一般災害之發生，其至現場後，前面已有四輛混凝土車完成卸料，且現場危險狀況一見即明顯可知，其已在現場等候一段時間，應已知悉現場存有上開危險因素，本應下車詳細察看，以免發生災害，惟被害人疏未下車察看，復因嚴重未注意，而貿然接受戊○○之指揮，以倒車並平行開挖面邊緣之危險方式進行卸下混凝土之作業，致發生本件災害，被害人與有重大過失，原告於請求損害賠償時，自應承擔其被繼承人之與有過失，而減少其得請求之金額。
④被告建華公司未訂定安全衛生工作守則，及未對勞工施以預防災變所必要之安全
衛生教育、訓練，雖有違規定，但非發生本件事故之主要、直接原因，建華公司所提供被害人駕駛之車輛未欠缺安全設備、未超重，司機亦未超時工作，建華公司對於本件事故之發生，究竟有無相當因果關係，尚有疑問。
⒉賠償費用部分：
①殯葬費：原告主張殯葬費支出共計二十五萬九千零八十元，被告建華公司對此金額無爭議，惟南投葬儀社支出十五萬元部分，已由建華公司支付。
②扶養費：夫妻互受扶養之權利，固不以無謀生能力為要件，惟仍須具備「不能維
持生活」之要件，原告己○○自承目前在維力食品公司工作，其九十一年度之薪資收入有二十八萬一千一百七十四元，其名下有房屋一筆、土地二筆，不符合得請求扶養之「不能維持生活」之要件。又己○○如係請求「自六十歲以後之扶養費用」，則屬欠缺扶養義務發生之要件，即受扶養之必要與有扶養之能力，因被害人於己○○六十歲以後，也逾強制退休之年齡，已無扶養能力。又原告主張以每年十八萬三千七百六十八元作為計算標準，與我司法實務無爭議之以扶養親屬免稅額作為計算標準之見解不同。
③精神慰撫金：原告四人每人均請求一百萬元之精神慰撫金，顯然過高。且因近年來經濟嚴重不影氣，建華公司虧損甚鉅，財務困難，負債甚鉅，請惠予斟酌。
⒊職業災害補償部分：
同意以月平均工資四萬八千元，計算四十五個月之職業災害補償金。惟職業災害補償之金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，原告不得重複請求，其既請求勞動基準法第五十九條第四款之職業災害補償，又依民法第一百八十四條、第一百九十二條第一、二項、第一百九十四條規定請求殯葬費、法定扶養費、慰撫金等損害賠償，即是因同一事故為請求，被告建華公司得主張抵充。
㈡被告許永昇部分：
⒈被告許永昇向集集鎮公所標得系爭工程後，全部連工帶料轉包給被告戊○○施作
，戊○○至許永昇家接洽轉包細節，有證人即許永昇之母簡香可證。且系爭工程舉凡購買材料、鳩集工人等及施工進度，均由戊○○負責。戊○○自稱以日薪二千元受僱於許永昇，但工程施工期間，戊○○仍在其它工地工作，足見係轉包，許永昇未僱佣戊○○：
⒉系爭護岸之混凝土為分層澆注，施工時因護岸高約二公尺，為避免同一段一次灌
注二米混凝土壓力過大致模板爆裂，其施工方法為分三或四層灌注混凝土，每次約五、六十公分。該工程已灌漿數日，相同地點有其它預拌車停駐澆灌，且同日被害人所駕駛之車輛為第五部，其前四部均安全卸料離去，被害人也安全卸料一部分約數十分鐘之久，是在相同工地條件下，既能提供其它車輛包括被害人車輛多日多次安全卸貨，縱有施工地區未設標誌杆或防禦物亦與被害人翻車無相當因果關係。
⒊被告戊○○向建華公司購買系爭工程所需之混凝土為買賣關係，非承攬關係，被
告許永昇更未僱佣被害人。又扶養費部分，應以九十年綜合所得稅未滿七十歲每人扶養親屬免稅額七萬二千元計算。又原告請求之慰撫金過高。
⒋被害人為資深駕駛，從事混凝土預拌車駕駛工作多年，系爭工地由被告建華公司
運送混凝土多日，當時前面也有四部車輛安全完成卸料工作，被害人又在現場等候多時，對工地現場應已熟悉，建華公司未配置隨車助手指揮被害人車輛進退，被害人又疏未注意才發生翻車事件，其對損害之發生與有過失，原告應承擔該過失減少得請求之損害賠償金額。
㈢被告戊○○部分：
老闆許永昇有僱請勞工安全衛生人員，如有危險狀況，這些安全衛生人員應該告知，且要用欄杆圍起來，但他們都沒說也沒作，伊只是做工，受僱於許永昇，當時在水溝底看不到上面。
三、證據：提出交易明細、現金支出傳票各一紙、照片四張為證，並聲請訊問證人簡香、 林文聰 。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度訴字第二二三號、台灣高等法院台中分院九十二年度上訴字第二０五一號業務過失致死案件卷宗。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告建華公司之法定代理人於九十三年三月一日變更為丁○○，有其公司變更登記表影本可稽，經其聲明承受訴訟，核屬相符，應予准許。
二、又原告因被告建華公司抗辯其訴之聲明第二項得以損害賠償額抵充，乃追加訴之聲明第三項，為被告所同意，且不變更其請求基礎事實之同一性，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、七款規定，准為追加第三項訴之聲明。
三、被告許永昇以相關之刑事案件尚未審結為由，聲請裁定停止訴訟，惟查該本院九十二年度訴字第二二三號、台灣高等法院台中分院九十二年度上訴字第二０五一號業務過失致死案件，業經判決確定，自無裁定停止本件訴訟之必要，併予敘明。
乙、實體方面：
一、兩造不爭執的事實：㈠原告己○○為被害人張清祥配偶，乙○○、丙○○、張瑜芮為被害人子女。
㈡被害人於九十一年七月二十六日二十一時許，駕駛被告建華公司預拌混凝土車倒車傾注水泥灌漿時，車輛翻落排水溝而被壓致死。
㈢被害人於九十一年七月二十七日死亡。
㈣本件事故發生時，被害人係受僱於被告建華公司。
㈤本事故發生時所進行之施工工程係由被告許永昇向南投縣集集鎮公所承攬「田寮里茄苳農路災修工程」之道路邊緣排水溝灌漿施作。
㈥被告建華公司與許永昇間為買賣關係。
㈦殯葬費：十萬九千零八十元。
㈧扶養費以四分之一計算。
㈨職業災害補償費：同意平均工資以每月四萬八千元，並以四十五個月計算。
㈩同意扣除下列金額：
⒈原告已領勞工保險金：七十四萬二千五百元。
⒉建華公司已付金額：二十二萬元（包括原告證物編號五之南投葬儀社支出項目之
十五萬元，已先行抵沖原殯葬費二十五萬九千零八十元，不在本案起訴範圍，且該部分殯葬費請求權已經消滅）。
二、本件爭點：㈠被告等就下列事項是否有過失責任？該等事項與事故之發生是否有因果關係？⒈被告戊○○部分：
①原告主張戊○○是工地主任，為讓混凝土預拌車之卸料管更接近模板尾端轉角處
灌漿，指揮被害人倒車，致道路開挖面邊緣因無法承受混凝土預拌車之荷重而翻車。
②被告戊○○抗辯：只是去作工，在水溝底捧住水泥車卸料管，未指揮被害人倒車。
⒉被告許永昇部分：
①原告主張許永昇有以下法規之適用及疏失：
ａ、未於事前告知建華公司有關其事業工作環境、危害因素及勞工安全衛生法應採取之措施。
ｂ、對於勞工工作場所之自設道路未維持能承受擬行駛車輛機械荷重之狀態。
ｃ、危險區未設有標誌杆或防禦物。
ｄ、未設置交通引導人員指揮預拌混凝土車作業。
ｅ、夜間山區照明不足。②被告許永昇抗辯與被害人間無僱佣關係，無上開規定之適用。
⒊被告建華公司部分：
①原告主張其有下列過失：
ａ、未實施安全衛生管理。
ｂ、未對勞工施以安全衛生教育。
ｃ、未採取必要之防範措施。②被告建華公司抗辯伊雖然沒有安全講習，但許永昇叫貨時未說明現場危險狀況，司機亦未回報有危險，且現場危險顯而易見。
㈡被告許永昇與游薪聰間為僱佣關係？或轉包之次承攬關係？原告及被告戊○○均主張係僱佣關係；被告許永昇抗辯為轉包關係。
㈢損害賠償費用：
⒈扶養費：
①原告主張以九年九月、每年十七萬五千四百六十元計算；被告抗辯以九年九月、每年七萬四千元計算。
②原告己○○是否符合「不能維持生活」且「無謀生能力」？
原告己○○主張在唯力公司上班，薪水微薄且有貸款，故符合上開要件；被告抗辯不符合上開要件。
⒉精神賠償：原告主張每人一百萬元；被告抗辯太高。
㈣被告抗辯過失相抵是否有理由？過失成數為何？
原告主張被害人無過失；被告建華公司、戊○○抗辯過失責任各半，被告許永昇抗辯伊過失三成、被害人過失七成。
㈤應扣抵之金額，原告主張扣在訴之聲明第二項，且起訴前已先扣除，非在第二項
聲明範圍，所以無須再扣抵；被告抗辯訴之聲明第一、二項均應扣抵，且以原告請求金額平均扣除。
三、本院判斷：㈠就過失責任部分：
⒈查被告許永昇承攬上開工程，並僱佣被告戊○○擔任工地主任，負責現場施工，
戊○○於指揮施作道路邊緣排水溝灌漿時，原應注意開挖面邊緣因無法承受混凝土預拌車之荷重，當混凝土預拌車過於接近開挖面邊緣時，將有造成土石崩落並致混凝土預拌車翻落排水溝之危險，且依當時情況並無不能注意之情形，於九十一年七月二十六日下午九時許，為讓混凝土預拌車之卸料管更接近模板尾端轉角處灌漿，以方便灌漿作業，指揮被害人所駕駛之混凝土預拌車繼續倒車，致開挖面邊緣因無法承受混凝土預拌車之荷重，被害人所駕駛之混凝土預拌車翻落排水溝，被害人跳車不及受困於車內，經緊急搶救送醫仍不治死亡等情，業據調閱本院九十二年度訴字第二二三號、台灣高等法院台中分院九十二年度上訴字第二０五一號業務過失致死案件卷宗核閱屬實，並有上開本院刑事判決書一份附卷可稽。且該案偵查中之台灣南投地方法院檢察署九十年度相字第三六三號卷內所附「行政院勞工委員會中區勞動檢查所之職業災害檢查報告書」，對本件災害原因分析亦認為：「⒈直接原因：混凝土預拌車接近開口部分造成邊緣土砂崩落，翻落壕溝底部。⒉間接原因：⑴對於勞工工作場所之自設道路，未能承受擬行駛車輛機械之荷重及危險區未設有標誌杆或防禦物；⑵未設置交通引導人員指揮預拌混凝土車作業；⑶夜間山區道路作業照度可能不足；⑷倒車方式作業視線不良，且載料時車尾重、車頭輕，滑落時易造成重心不穩而整體翻覆。⒊基本原因：⑴未設置勞工安全衛生管理人員，實施安全衛生管理；⑵未實施安全衛生教育訓練及預防災變之訓練；⑶未訂定自動檢查計劃實施自動檢查；⑷未訂定安全衛生工作守則，報經檢查機構備查後，公告實施；⑸原事業單位（指許永昇）未向承攬人（指建華公司）具體告知工作環境、危害因素；⑹共同作業未採必要防災措施」等語。又證人即在現場工作之模板工 林世昌 、緊接在被害人後面駕駛預拌混凝土車之駕駛 張炎仁 ，於上開刑事案件審理時均證稱當時被告戊○○有指揮被害人倒車之行為。足見本件事故之發生，係因戊○○為讓混凝土預拌車之卸料管更接近模板尾端轉角處灌漿，卻能注意而未注意，當混凝土預拌車過於接近開挖面邊緣時，將有造成土石崩落並翻車之危險，仍指揮被害人倒車，終至道路開挖面邊緣因無法承受混凝土預拌車之荷重而翻車所致，戊○○有過失責任，堪予認定。
⒉被告建華公司為被害人之雇主，有依勞工安全衛生法第十四條第一、二項：「雇
主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理；並應依中央主管機關之規定，設置勞工安全衛生組織、人員。雇主對於第五條第一項之設備及作業，應訂定自動檢查計畫實施自動檢查」、第二十三條第一項：「雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練」、第二十五條第一項：「雇主應依本法及有關規定會同勞工代表訂定適合其需要之安全衛生工作守則，報經檢查機構備查後，公告實施」等規定施行之責任，建華公司自承就此部分確有違規定，則原告主張伊違反保護他人之法律，致生本件損害，即有所據。
㈡被告許永昇與游薪聰間應為僱佣關係：
查被告戊○○自始均稱受僱於被告許永昇為工地主任，且為原告所不爭執，而系爭工程由許永昇承攬，依附於台灣南投地方法院檢察署九十一年他字第六九五號偵卷內之工程契約書第十六條第一款規定：「乙方（即許永昇）不得將契約轉包」，是許永昇抗辯伊將系爭工程轉包給戊○○，究非常態事實，自應負舉證責任。雖證人即許永昇之母到院證稱：「九十一年七月二十一日左右，戊○○有來我家跟我兒子許永昇談，本來是講三十二萬元轉包給戊○○，後來我跟他殺價到三十一萬元」等語，惟證人為許永昇至親，難免有所偏頗，其言本待商酌，況本件工程總價為五十一萬六千元，許永昇竟以三十一萬元轉包，轉手利潤即有二十萬六千元，有違常理，此外又未訂定轉包契約，伊所辯實難採信。至於伊請求訊問證人林文聰，以證明戊○○同時期並在水里施作工程，然該待證事實縱使為真，猶不足證明許永昇與戊○○間即係承攬關係，非另有僱佣關係，是無傳訊該證人之必要，併予敘明。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法
律，致生損害於他人者，負賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段、第一百八十八條第一項前段、第一百八十五條第一項均有明文，被告等有上開侵權行為，自應負連帶損害賠償責任。又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第一百九十二條第一、二項、第一百九十四條、第二百十七條第一項亦有明文。
㈣就賠償金額部分：
⒈原告己○○支出之殯葬費：十萬九千零八十元，為兩造所不爭執。
⒉原告己○○扶養費：
夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。又受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第一千一百十六條之一、第一千一百十七條定有明文。是夫妻間受扶養之權利，固不以無謀生能力為要件，惟仍須具備「不能維持生活」。原告己○○自承目前在維力食品公司工作，有固定薪資收入，且名下有房屋一筆、土地二筆，有扣繳憑單、薪資單、財產歸屬資料清單為憑，並無「不能維持生活」之情事，與前揭規定不符，其請求扶養費不應准許。至於其主張購買房地貸款負債龐大乙節，要非「能否維持生活」之考量要件，按受扶養權利人之負債多寡，係其個人須控管之責任，如一一列計，將不當增加扶養義務人之責任，也使侵權行為人之扶養費損害賠償責任不當加重，自有不妥。
⒊精神慰撫金：
本院審酌原告己○○係被害人之妻、乙○○、丙○○、張瑜芮係被害人之子女，均為至親，及己○○在食品公司工作，收入不多，惟有房地，且子女均已成年，有正當職業，被告建華公司從事水泥業，戊○○、許永昇則為土木工程業，非無資力之人等一切情形，認本件非財產上之精神損害賠償額以原告己○○七十五萬元，其餘原告各四十五萬元為適當。
㈤過失比例：
依前揭被告過失責任說明，並參酌被害人確係有相當駕駛混凝土預拌車經驗之人，對作業現場之危險性，仍負有注意義務，且其於卸料期間曾下車察看幫忙灌漿作業，卻未能注意危險性，亦有過失責任，本院認被告過失責任均為百分之七十，被害人過失責任則以百分之三十為相當。是被告抗辯過失相抵，並由原告繼受該項義務等語，應於百分之三十範圍內准許之。
㈥職業災害補償：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並
應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償，由配偶及子女為第一順位遺屬受領該補償費，勞動基準法第五十九條第一項第四款定有明文。原告及被告建華公司同意以每月四萬八千元為平均工資計算，則四十五個月之喪葬費及死亡補償，總計為二百十六萬元，應由原告四人分受，每人為五十四萬元。是原告本項聲明於扣除勞工保險給付七十四萬二千五百元及被告建華公司已付款二十二萬元後，請求被告建華公司給付原告一百十四萬二千三百十五元，即每人各二十八萬五千五百七十八元（小數點以下捨棄），應有理由。
⒉又按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，
勞動基準法第六十條亦有明文。是被告建華公司抗辯本項補償費得抵充上開損害賠償金額，即有所據，伊並同意以原告訴之聲明第三項方式抵充，亦屬可採。
㈦應扣抵金額：
⒈原告已領勞工保險金七十四萬二千五百元及被告建華公司已付金額二十二萬元，
如何扣抵？⒉按勞工職業災害保險制度，乃係令雇主負擔保險費，由國家代雇主履行職業災害
補償，以確保勞工職業災害補償請求之公正、迅速，並減輕雇主經濟負擔之制度，既依勞工保險條例所為之給付，其本質上仍屬勞動基準法之勞工職業災害補償。從而勞工因遭遇職業災害而致死亡，其遺屬因同一事故已依勞工保險條例所領得之保險給付，依勞動基準法第五十九條但書、第六十條、勞工保險條例第十五條第一款規定，應予扣除抵充雇主之侵權行為損害賠償責任。又依勞工保險條例第七十二條規定：雇主因不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少所致之損失，雇主應按勞工保險條例所規定之給付標準賠償勞工。是勞工此項損害賠償請求權，乃屬勞工保險給付之代替權利，其本質上仍屬勞工保險給付，亦得抵充勞動災害補償（最高法院八十七年度台上字第二二八一號判決參照）。又依勞工保險條例第十五條第一款規定，職業災害保險金係由雇主全額負擔，本件既為職業災害案件，其勞工保險給付扣抵侵權行為損害賠償及職業災害補償時，自應全額扣除。是被告抗辯以原告領得之勞工保險給付七十四萬二千五百元抵充本件侵權行為損害賠償責任之賠償金額，自屬有據。至於被告建華公司抗辯亦可抵充職業災害補償部分，則因原告已先行扣除而未在起訴聲明第二項範圍內，自無重覆抵扣之理。
⒊又被告建華公司已給付原告賠償金額二十二萬元部分，自得由侵權行為損害賠償
額中扣除。惟就抵充職業災害補償金部分，則因原告已先行扣除而未在起訴聲明第二項範圍內，亦無從再予抵扣。又上開得予扣抵部分，被告抗辯應平均自原告得請求之金額中扣充，為原告所不爭執，自堪採認。
四、綜上所述，原告己○○得請求之損害賠償金額為殯葬費十萬九千零八十元、精神慰撫金七十五萬元，共八十五萬九千零八十元，原告乙○○、丙○○、張瑜芮為精神慰撫金四十五萬元，並均以被告之過失比例百分之七十計算，己○○為六十萬一千三百五十六元，乙○○、丙○○、張瑜芮各為三十一萬五千元，再扣除勞工保險給付七十四萬二千五百元及被告建華公司已付金額二十二萬元，共九十六萬二千五百元，每人應扣抵二十四萬零六百二十五元。從而，原告本於僱佣人間及共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告己○○損害賠償金三十六萬零七百三十一元，連帶給付原告乙○○、丙○○、張瑜芮各七萬四千三百七十五元，請求被告建華公司給付原告職業災害補償費各二十八萬五千五百七十八元及均自九十三年十一月二十六日（最後被告收受起訴狀繕本翌日）起至清償日止，按法定年利率百分之五計算之遲延利息，暨如主文第三項所示之內容，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，均核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，則失所附麗，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一、二項。中華民國九十三年十一月三十日
臺灣南投地方法院民事庭
法官黃綵君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月三十日
法院書記官林坤昭