臺灣高等法院94年度重上字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第14號民事判決

裁判日期：民國94年04月12日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決94年度重上字第14號上訴人甲○○訴訟代理人 林家祺 律師
李兆環 律師複代理人乙○○被上訴人丙○○○訴訟代理人 林鳳秋 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年10月26日台灣士林地方法院92年度重訴字第329號第一審判決，提起上訴，經本院於民國94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：伊於民國（下同）83年11月11日以所有坐落台北縣○○鄉○○段南勢崗小段40、40之2、40之3、42之1、42之21地號○○鄉○○○○段四棧橋小段71之7地號等土地（以下合稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）540萬元抵押權予被上訴人，並向其借款450萬元（以下稱系爭借款），依雙方當時簽訂抵押權設定借款契約書（以下稱系爭私契）約定：「借用期限：自民國83年11月14日起至84年5月14日止計6個月。」兩造復口頭約定按月息三分，即每月利息135,000元，2個月為1期，每期27萬元計付利息，故伊除依私契第五條約定：「乙方（即上訴人）取得右抵押借款新台幣肆佰伍拾萬元整，同時簽發同額支票及本票作為清償債務之擔保，絕無異議。」而開立面額共450萬元之本票及支票各兩紙（按面額，各為200萬元及250萬元）外，並同時簽發日期為84年1月14日、3月14日，面額各27萬元之支票二紙予被上訴人，以給付第2、3期利息，至第1期利息27萬元則於撥款時先行扣除；此外，兩造間並無任何違約金之約定。嗣系爭借款期限屆至，因伊無法如期返還，經雙方合意借貸期限再延長六個月，伊並同時簽發日期為84年5月14日、7月14日、9月14日，面額各27萬元之支票三紙予被上訴人，以支付延長借貸期間6個月3期之利息。嗣該延長之借貸期限屆滿，伊仍無法清償，詎被上訴人明知兩造諦約真意係以私契為準，即有利息而無違約金之約定，並無受辦理登記所憑抵押權設定契約書（以下稱系爭公契）上「依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」有關違約金記載拘束之意，即有利息而無違約金之約定，竟以公契上違約金之記載，於90年10月5日向原審法院民事執行處（以下稱執行法院）就90年度執字第12274號執行事件（以下稱系爭執行事件），聲明參與分配，且於92年3月14日陳報債權計算書，以系爭借款年息20%計算，列計6,593,424元違約金，致使執行法院於92年6月19日所發通知檢附系爭執行事件分配表（以下稱系爭分配表）中列載積欠被上訴人6,598,356元違約金未為清償，為此依強制執行法第39條、第41條之形成權（異議權）提起本訴。求為確認系爭分配表關於次序六之被上訴人第二順位抵押權，所列按年息20%計算合計6,598,356元之違約金不存在，並不得列入分配表受分配之判決。
二、被上訴人則以：兩造訂立抵押權設定時，即先就違約金加以約定，先簽訂系爭公契，而後訂立系爭私契就借款之交付等細節及附加條款約定，此由系爭私契上清楚載明系爭公契之字號可證，係延續公契而來，二份契約書無任何衝突之情事。依契約自由原則，契約雙方當事人所為約定，本不限於何種形式，於公契之約定與私契之約定，均為雙方之意思表示，系爭私契雖未見有違約金之約定，然系爭公契上既已有約定，上訴人既不否認公契約之真正，自應受其拘束，履行有關違約金約定之義務。又雙方簽訂違約金約定時，並無將該違約金之約定作為利息約定之意思，且違約金性質上係到期未清償之損害賠償金，性質上，本與利息之約定不同，可同時存在，兩造有關利息之約定與上訴人是否應負違約金責任完全無關，上訴人主張兩造並無受系爭公契拘束之意，謂有關違約金之約定係雙方通謀虛偽意思表示云云，亦無可採等語，資為抗辯。
三、原審就系爭分配表被上訴人第二順位抵押權所列違約金超過6,569,384元部分為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，此部分已告確定，其餘被上訴人勝訴部分，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認台灣士林地方法院90年度執字第12274號清償債務強制執行事件，於92年6月19日所發通知檢附分配表，關於次序六被上訴人第二順位抵押權，依該分配表所示期間按年息20%計算違約金合計6,569,384元部分不存在，並不得列入分配表受分配。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件上訴人主張伊於83年11月11日以其所有系爭土地設定最高限額540萬元抵押權予被上訴人，並向被上訴人借款450萬元，雙方簽訂有系爭公契及系爭私契，嗣借貸期限屆滿後伊未為清償，被上訴人乃向執行法院，就系爭執行事件聲明參與分配，且陳報債權計算書，以系爭借款年息20%計算，列計6,593,424元違約金，執行法院於92年6月19日所製作系爭分配表中列載積欠被上訴人6,598,356元違約金未為清償之事實，有上訴人所提系爭公契、私契、聲明分配狀、陳報債權計算書及系爭分配表等影本在卷可證（見原審卷第9至26頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、原審及本院就兩造爭點協商簡化如下（見原審卷第127頁、本院卷第38頁）㈠系爭公契上違約金記載，是否被上訴人為規避利息所得，而
在雙方未有合意下由被上訴人片面加入之條款？抑或上訴人為配合被上訴人規避課稅而雙方通謀所為虛偽意思表示？㈡兩造於83年11月11日簽訂系爭私契之目的為何？是否有變更
同年月7日所簽系爭公契之意？如無變更，前後二件契約內容是否衝突？㈢如兩造間違約金之約定有效，該約定數額是否過高，而應予
酌減？
六、茲依兩造協商後爭點論述如下：㈠上訴人主張伊於83年11月11日以其所有首開系爭土地設定最
高限額540萬元抵押權予被上訴人，並向其借款450萬元，依雙方當時簽訂之系爭私契（見原審卷第9、83、84頁）約定：「借用期限：自83年11月14日起至84年5月14日止計六個月。」兩造復口頭約定按月息三分，即每月利息135,000元，2個月為1期，每期27萬元計付利息，故伊除依私契第五條約定：「乙方（即上訴人）取得右抵押借款新台幣肆佰伍拾萬元整，同時簽發同額支票及本票作為清償債務之擔保，絕無異議。」而開立面額共450萬元之本票及支票各兩紙（按面額，各為200元及250萬元）外，並同時簽發日期為84年1月14日、3月14日，面額各27萬元之支票二紙予被上訴人，以給付第2、3期利息，至第1期利息27萬元則於撥款時先行扣除；此外，兩造間並無任何違約金之約定。嗣系爭借款期限屆至，因伊無法如期返還，經雙方合意借貸期限再延長六個月，伊並同時簽發日期為84年5月14日、7月14日、9月14日，面額各27萬元之支票三紙予被上訴人，以支付延長借貸期間6個月3期之利息等事實，為被上訴人所不爭執，惟否認兩造諦約真意係以私契為準（即有利息而無違約金之約定）及辦理登記所憑系爭公契上「依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」有關違約金記載係其擅自加入或規避課稅而雙方通謀虛偽意思表示而無受拘束之意，並以前揭情詞置辯。經查，兩造於上開時間簽訂上開系爭私契之前，兩造已先於83年11月7日訂定系爭公契，並向地政事務所登記在案（見同上卷第13、15至18頁），為上訴人所自認，而該公契之真正，復為上訴人所不爭執。亦即兩造先行訂定公契，記載「利息無」、「違約金依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」，而後再簽訂私契，並口頭約定利息按月3分計算，上開事實，核與證人即被上訴人之女（本件承辦代書） 陳敏惠 證述「雙方有口頭約定要付利息」「因為先設定抵押權申請當時還沒有借錢，（公契上）利息尚未約定才寫無。在我擬抵押權設定契約書有約定違約金。．．．在抵押權設定登記之後由雙方口頭約定要付利息」云云等情。（見原審卷第121頁）相符，而系爭私契上並無利息或違約金之記載，亦無系爭公契上違約金之記載應予取消或相同意思之約定，則上訴人於借款期限內，簽發支票繳付利息，逾期未為清償，則依公契約定計付違約金，與一般交易常情，並不違背。上訴人既不否認系爭公契之真正，雖或主張其上違約金之記載，係被上訴人片面加入之條款，或主張違約金條款係雙方通謀虛偽意思表示所為，兩造並無受其拘束之意云云，惟為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，所為主張尚不足採。
㈡按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付
違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同，就令約定之違約金額過高，但既得由法院減至相當之數額（民法第25
2條），亦非無救濟之途，不得謂其約定為無效或無請求權，蓋違約金之約定，於金錢債務，並不排斥其適用，又非有如民法第205條之限制，至法院之核減乃基於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，若謂債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平。且遲延之債，以支付金錢為標的者，除遲延利息外，亦非不得請求損害賠償，此觀民法第233條第
3項之規定自明，法律既許債權人於遲延利息外，請求損害賠償，尤難謂此項違約金之約定為無效或無請求權，於此場合，僅債務人得就過高部分請求法院行使其減低權而已（最高法院68年度第9次民庭庭推總會決議參照）。足見違約金與利息之性質本不相同，而兩造先行簽訂公契後再簽定私契，探求當事人之真意，除後約有排除前約之約定外，則後約自屬意在補充系爭公契約定之不足，上訴人並未提出任何證據證明有變更系爭公契之意，且核前後二件契約內容，並無任何衝突之處，上訴人所為前開主張，並無任何證據足資證明，亦非可採。
㈢上訴人另主張兩造已於84年5月14日系爭借款期限屆滿時，
合意延長借貸期限6個月至同年11月14日，伊並同時簽發日期為84年5月14日、7月14日、9月14日，面額各27萬元之支票三紙予被上訴人，以支付延長借貸期間之利息等語，為被上訴人所不爭執，則於該延長之借貸期限屆滿，上訴人仍未清償，依上說明，被上訴人可請求上訴人給付自84年11月15日當日起算之違約金，即「依每萬元每日新台幣貳拾元整計算至債務清償日止」，而該違約金之約定過高，業經原審核減按年息20%計算（原審核減為20%，並駁回據此計算逾越部分，未據被上訴人聲明不服），第按約定之違約金是否過高，需依一般客觀事實，社會經濟狀況及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字51號判例參照）。查兩造原約定之利息為月息3分（即每萬元每月300元，係年息36%），而約定之違約金為每萬元每日20元（即年息73%），茲依上開判例意旨衡量，應認違約金為年息20%為適當。上訴人主張違約金應核減至年息5%計算，尚不足採。是被上訴人於系爭執行事件，以系爭借款及自84年11月6日至92年3月
4日止之違約金，具狀向執行法院聲明參與分配（見原審卷第19頁以下），因84年11月14日之前尚無違約金發生，即計算違約金之日數應為84年11月15日至92年3月4日計7年3月又18日，合計金額應為6,569,384元「計算式：（0000000x20%）x（7+3/12+18/365）=6,569,384，元以下四捨五入」，逾此範圍，則屬無據。執行法院製作系爭分配表，列載被上訴人之違約金債權，其逾上開金額部分，即有未合。
㈣至上訴人另主張：「倘系爭違約金有效，則84年11月15日起
至87年3月4日止所發生之違約金債權已罹於短期消滅時效」云云一節，第按民事訴訟法第447條第1項前段規定，當事人除有該項但書所列各款情形者外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。本件上訴人於原審就上開攻擊方法，並未主張，為上訴人所不爭執，其於本審提出上開新攻擊方法，並以該攻擊方法之提出，有民事訴訟法第447條第1項第6款「如不許其提出顯失公平」之情形，但未釋明有該條款所列事由，且查，上訴人自認其自84年9月起未支付分文利息（見本院卷㈡第49頁），而兩造約定之利息為月息3分，已如前述，則上開新攻擊方法不許其提出，要無顯失公平之可言，是上訴人此項新攻擊方法，依上開法條規定，自非合法，本院不予斟酌。
七、綜上所述，上訴人對被上訴人之違約金債權為6,569,384元，是上訴人依強制執行法第四十一條規定，就系爭分配表提起分配表異議之訴，請求確認系爭分配表關於次序六之被上訴人第二順位抵押債權，依該分配表所示期間按年息20%計算，合計6,598,356元之違約金不存在，並不得列入分配表受分配，於超過6,569,384元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求與廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，經斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月12日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官藍文祥法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月14日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第４６６條之１（第１項、第２項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。