臺灣高等法院88年度上更㈢字第80號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈢字第80號民事判決

裁判日期：民國89年03月28日

裁判案由：損害賠償

台灣高等法院民事判決八十八年度上更㈢字第八十號
上訴人癸○○
申○○
辰○○
住台北市○○路○段○○○巷○○弄○號四樓
酉○○住台北市○○路○段○○○巷○○弄○號十一樓
未○○住台北市○○路○段○○○巷○○弄○號四樓卯○○○住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號
巳○○住台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號八樓
午○○住台北市○○街○○巷○號二樓
寅○○住台北市○○路○○巷○○號
乙○(
住台北市○○路○段○○○巷○號
戊○○
住台北市○○路○段○○○巷○號
丁○○
住台北市○○路○段○○○巷○○弄○○○號
辛○○
住台北市○○路○巷○○號二樓
庚○○
住台北市○○路○巷○○號三樓
丙○○
住台北市○○路○段○○號
甲○(
住台北市○○路○段○○巷○弄○○號二樓
己○○
住台北縣深坑鄉阿柔村三二號
壬○○
住台北市○○路○○○號四樓共同訴訟代理人 高忠勇 律師
謝曜焜 律師被上訴人丑○○住台北市○○路○○○巷○弄○號
子○○共同訴訟代理人 鄭斌濟 律師
李宗德 律師複代理人 林大為 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十二年三月三十一日臺灣士林地方法院八十一年度重訴字第一三二號第一審判決，提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除已確定部分外廢棄。
二、被上訴人丑○○應給付上訴人乙○、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○、己○○、壬○○新台幣(下同)九百九十三萬二千六百八十七元，給付上訴人寅○○七百九十四萬六千一百五十元，給付上訴人癸○○三百九十七萬三千零七十五元，給付上訴人辰○○、申○○、酉○○、未○○、卯○○○、巳○○、午○○三百九十七萬三千零七十五元。
三、被上訴人子○○應給付上訴人乙○、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○、己○○、壬○○一千一百四十九萬九千零三十一元，給付上訴人寅○○九百一十九萬九千二百二十五元，給付上訴人癸○○四百五十九萬九千六百一十二元，給付上訴人辰○○、申○○、酉○○、未○○、卯○○○、巳○○、午○○四百五十九萬九千六百一十二元。
四、上訴人願供擔保請宣告假執行。
五、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、被上訴人丑○○確實於五十二年間將二一一地號土地中○．一甲出售予上訴人，上訴人已舉許多證據足資證明：
(一)上訴人等於四十二年間，與被上訴人丑○○及訴外人 劉阿海 合夥成立四合興磚工廠，各合夥人於四十二年十二月廿九日簽立四合興磚工廠股東合約書，後又簽股東變更合約書，以前各審被上訴人均不爭執，視同自認。況被上訴人子○○本人於一審八十一年十月廿九日審理時承認四十二年十二月廿九日之合約書係真正，且伊於七十七年五月廿四日委託 陳國堂 律師致函予 吳四正 時謂「查四十二年十二月廿九日本人以丑○○名義投資四合興磚工廠」，尤足見上訴人之主張係真實。茲被上訴人空言否定四十二年十二月廿九日之合夥契約，辯稱隱名合夥云云，顯無可採。
(二)歷次股東會議除七十七年十月廿五日之會議外，均由被上訴人子○○代理丑○○出席開會、發言，此經子○○本人自認不諱，記錄上或簽「丑○○代」，或簽「子○○」。被上訴人子○○自認其在該等記錄上前面及後面(指首頁之出席者欄及末頁之簽署人欄)的簽名是真正屬實。子○○之妻許 陳素美 於一審八十二年二月十五日審理時亦承認伊及其夫子○○有在會議記錄上簽名。依民事訴訟法第三五八條規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證人之認證者，推定為真正。」即足證該股東會議為真正。
(三)會議出席者在首頁出席欄及末頁簽署人欄均簽名，已見其慎重，通常很少在每項陳述下均簽名。且無任何法令規定需在每項陳述下簽名才算真正。茲被上訴人竟以彼等未在每項陳述字句下簽名而否認記錄，顯屬強詞奪理。
(四)委任為不要式契約、諾成契約，委任人不必出具書面委任書給受任人。被上訴人謂應將委任授權書附在股東會議記錄內始有效云云，殊屬無稽。
(五)子○○於四十二年間以丑○○名義投資為四合興磚工廠之合夥人，並以渠繼承自其父許金財而信託登記予丑○○之四四六、四四七、四三六、四三六－一地等四筆土地全部作為現物出資，而該四四六地號土地上卻有佃農 賴爐 建屋居住，經合夥與賴爐協調後，以上開投資之四三六地號土地作為賴爐重新建屋居住之用地，最後由子○○將丑○○名下之四三六、四三六－一地號土地中押出面積約壹分之土地售予賴爐，再將丑○○名下之係爭二一一地號內亦抽出面積約壹分之土地持分交予合夥，以彌補渠原已出資卻又被抽離出售予賴爐之四三六、四三六－一地之壹分地。故上訴人就系爭杜賣契約並非未給付價金(因其應付合夥出資款，而合夥人應付價款，兩方同意抵銷)。此有賴爐、丑○○於四十四年八月卅日所簽土地買賣預約書可證(當時由 許廖鸞 任丑○○之法定代理人簽約)。該契約書附註：?甲方(賴爐)對乙方(丑○○)承耕土地於北勢湖字洲子貳壹壹地號面積五分七厘壹毛內抽出壹分之面積願意退還乙方收回外，另外乙方所有同所四三六地號內田地壹分抽出賣與甲方為房屋建築用地。此即丑○○售地之由來。因被上訴人一再藉故拖延不過戶，故至五十二年十二月十日始簽杜賣證書。許廖鸞係許金財之妻，即子○○之母，丑○○之祖母。無論許廖鸞當時是否為丑○○之法定代理人，其後既經被上訴人承認，即已生效。
(六)多次之股東會議中僅提及合夥尚未付被上訴人子○○抵償土地之價款五千元，從未提及是項六千一百元之價款未付，亦足證丑○○所辯上訴人未付六千一百元價金云云不實在。
(七)杜賣證書所載買賣不動產標示為台北縣○○鄉○○○段洲子小段二一一－一地號○．○九七公頃，衡之變更登記申請書土地標示欄備考處於第一行二一一地號下記載分割前之土地標示，於第二行二一一地號及第三行二一一－一地號鑑記載分割后之土地標示於第二行二一一地號及第三行二一一－一地號下記載分割后之土地標示可見杜賣證書上所載之二一一－一地號○．○九七公頃，係當時二一一地號中之部分土地，並非不存在之土地。
(八)杜賣證書係真正，比對印鑑章即明瞭。且以另一股東所持之杜賣契約送公誠鑑定公司鑑定，該杜賣證書原本與被上訴人自認為真正之四十二年十二月廿九日四合興磚工廠股東合約書原本上丑○○之印文相同，並經鑑定人 高鵬飛 到場結證明確。
(九)嗣多次股東會中，被上訴人就系爭土地從未否認買賣之事實，且六十五年一月一日之會討論臨時動議(一)：「對於許股東 澤民 尚未辦理過戶手給廠有之﹃田﹄面積○．二三○○甲（即六七四．八二坪)，是否即予手續請討論案」時，子○○曾於該提案議決後同時聲明：「本廠土地出售時，當無異議過戶給廠有」等語，亦足證被上訴人丑○○有將該○．○九七公頃約○．一甲土地出售與上訴人。
(十)退萬步言之，杜賣證書縱係子○○未經丑○○特別授權而以丑○○之名義簽立，因丑○○於七十年十二月四日出具經公證之委託書(見一審卷第二二七頁)上明載：「委任人丑○○為受任人子○○、 許陳素美 夫婦之長子，前為免放領將台北市○○段○○段一五八(即係爭土地，重劃前為洲子小段二一一地號)地號－－－等九筆土地登記為委任人之名字，委任人丑○○同意委任受任人任何一人，不論委任人在國內、外，就上開土地及受任人前以委任人名義投資四合興磚工廠(合夥組織)之股份均有出售、處分之權，又為方便處分上開財產，委託受任人得向轄區之內湖區公所領取印鑑證明」等語。則該杜賣證書上所載之買賣亦已因被上訴人丑○○事後承認子○○有處分其土地之權利，仍應認為有效。
二、被上訴人子○○確實於五十三年間將二一一地號土地中○．一三出售予上訴人抵債，上訴人亦已舉許多證據足資證明：
(一)被上訴人子○○於五十二年間侵占代收合夥之磚款四萬餘元，乃於五十三年六月卅日之股東會上同意以每坪一百卅元之價格將係爭二一一地號中之○．一三甲土地抵償，超出之五千餘元，由合夥以現款支付子○○。其後於六十五年五月十五日之股東會中，子○○同意以每坪一百卅元之原價扣還三八．三六坪。七十年間因土地重劃面積減少，再按比例扣減十四．八二三坪，故子○○應負移轉之土地積為三二八．二一坪，移轉方式亦為保留四十分之七與丑○○外，餘按各合夥人出資比例移轉與上訴人及劉阿海共有，有六十五年十一月一日股東會議記錄記載：「⑵許股東澤民所有尚未過戶給工廠部分有兩筆共六七四．八二坪(丑○○出賣○．○九七公頃約○．一甲，子○○抵債○．一三甲計算)。」、「臨時動議：①對於許股東澤民尚未辦理過戶手續給廠有之田面積○．二三○○甲(即六七
四．八二坪)是否即予手續，請討論案，議決：⑴該土地面積○．二三甲業經股東會時提出因許股東澤民留學美國，緩辦手續，列於記錄有案。⑵該土地價款廠方尚未付清給許股東約五千元－－－許股東(由子○○代理)同時聲明：本廠土地出售時，當無異議過戶給廠有。」等語(見一審卷第三二頁背面、三三頁)。
當時雙方均為好友，且為地方上士紳，子○○又已答應以地抵債，上訴人等為顧及子○○顏面，故未在會議記錄上載明伊侵占磚款。然由子○○屢次承認願移轉士地觀之，足證伊確實負有此項債務。
(二)六十六年五月十五日之股東會議記錄上記載：「⑥承購股東丑○○之土地洲子小段二一一地號內○．二三甲至今尚未辦過戶登記，如何處理，請討論案。說明：(吳代表，即吳四正)是時該地每坪價值為一百卅元，但廠方尚未付尾款給許股東，約五千餘元。議決－－－⑵許股東應過戶給廠方之面積○．二三甲，扣除廠方尚未付給許股東之金額折算面積約卅餘坪保存外，均屬廠方所有。⑶為了減省補辦過戶手續起見，將來本工廠總面積一齊出讓時，許股東無異共同出售辦理過戶。」等語(見一審卷第二四頁正、背面)。
(三)七十年九月六日之股東會記錄記載：「③承購股東丑○○之土地洲子小段二一一地號內○．二三甲至今尚未辦理過戶登記，如何處理，請討論案。議決：(Ａ)目前不能辦理過戶手續，為此將來本工廠所有土地售時，一齊出讓，許股東無異議共同出售辦理過戶。(Ｂ)許股東所有洲子二一一及二一一－一地號土地二筆，地籍圖重測後，其面積減少坪數，由雙方取得坪數比例負擔。」等語(見一審卷第一三四頁正、背面)。
(四)七十一年四月五日之股東會議記錄記載：「許股東之土地面積○．二三甲至今尚未登記給廠方，其原因如下：(１)許股東出國深造未能取得印鑑證明。(２)其地目係田不能辦理過戶。(３)與佃農之三七五土地租約尚未取銷等等，故遲延至今，俟細部計劃公佈後，當即辦理過戶。」(見一審卷第一三八頁)。
(五)七十四年十二月八日股東會議記錄記載：「④承購丑○○之土地○．二三甲，土地重測後減為○．二○五五公頃，折算六二一．六三七坪之土地尚未辦理過戶，應如何處理，再提請討論案。議決：請許股東按照地方法院判決(即台北地方法院七十三年度訴字第九一二一號民事判決，附一審卷第四五頁)條件，迅速辦理過戶轉登記，完妥後待該出售土地可辦分割移轉過戶時與各股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面積內扣除之。」等語(見一審卷第三六頁背面)。
(六)七十七年十月廿五日之股東會記錄記載：「⑨許股東太太(即子○○之太太許陳素美)報告事項：許先生投資磚工廠當時之情形，本人未盡明暸，據悉尾款約五千元未付，應以折原價退還土地結清。」等語(見一審卷第四四頁)。
(七)上開會議除七十七年十月廿五日之議會外，均由被上訴人子○○代理丑○○出席開會、發言(見一審卷第一二八頁)，記錄上或簽「丑○○代」，或簽「子○○」。被上訴人子○○自認其在該等記上前面及後面(指首頁之出席者欄及末頁之簽署人欄)的簽名是真正屬實(見本院更審前卷第五八頁背面)，但抗辯中間內容是偽造的，並無侵占磚款以土地抵債情事等語。查被上訴人子○○既自認股東會議記上其之簽名或代丑○○之簽名為真正，即足證該股東會議為真正。子○○抗辯記內容係屬偽造云云，依舉證責任分配原則，應由其舉證證明之，然其並未能就此舉證以實其說，足見所辯不實。蓋根本無偽造內容之情事。
(八)係爭二一一地號土地當時係登記被上訴人丑○○名義，將前開丑○○於五十二年十二月十日出售合夥人之○．○九七公頃約○．一甲土地，及被上訴人子○○抵債之○．一三甲土地，合計為○．二三甲，故多次會議紀錄中均記載「承購丑○○二一一地號內○．二三甲土地。」等字樣；再參之證人即列席七十七年十月廿五日股東會之律師 高進福 證稱：「七十七年十月廿五日子○○沒來，但他太太許陳素美有來，許陳素美有陳述會記錄第九點(見一審卷第四四)許股東(指子○○)太太報告事項下三行的話。」等語(見本院更審前卷第一一○背面，八十二年八月十的筆錄)。而被上訴人 宗義 係以丑○○名義投資四合興磚工廠之事實，為被上訴人子○○於台北地方法院七十三年度訴字第九一二一號民事事件審理中陳述明確(見本院更審前卷第四七頁)，可見許陳素美於上開股東會發言所稱之許先生投資磚工廠情形，應指子○○而言。其續稱尚有尾款五千元未付，應以折原價退回土地結清，自係指合夥有五千元未付子○○，子○○同意以折原價退回土地結清而言。足證上訴人主張被上訴人子○○以○．一三甲土地按每坪一百三十元價格抵償。尚超出五千餘元，原約定由合夥以現款支付子○○，惟嗣後子○○同意以每坪一百三十元之原價扣還三八．三六坪等情，確係真實。
(九)證人高進福律師於八十二年八月十日在本院又結證稱：「我記得子○○太太發言講的五千元是因子○○曾收到紅磚價款未交給工廠而願以○．一三甲土地抵付。」
(十)證人 劉昌楠 於八十二年一月十八日在一審亦證實子○○以丑○○名下之系爭土地○．一三甲以每坪一百卅元之價格抵償出售予上訴人。
(十一)僅就有書面資料部份觀之，六十五年十一月一日、六十六年五月十五、七十年九月六日、七十一年四月五日、七十三年一月十五日、七十四年十二月八日、七十五年一月廿六日、七十七年十月廿五日之股東會議上均有上開○．一甲及○．
一三甲合計被上訴人應移轉○．二三甲土地之記載，被上訴人均同意而無異議。兩造合夥之磚廠經營甚久，帳冊甚多，不可能保存迄今。且合夥早已解散、清算，更無保存帳冊之必要。況當初子○○已承諾以土地抵債，大家原都是多年好友，更覺無保存帳冊之必要。
三、本件土地買賣及抵債成立於民國五十二年，應適用舊土地法之規定，上訴人有自耕能力，買賣及抵債之約定，完全合法、有效：
(一)六十四年七月廿四日土地法修正前，該法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受以承受後能自耕者為限。」，依內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五○一號函，農地承受人承受後能自耕之認定，係由該管鄉鎮區長或村里長，出具「私有自(佃)耕農地移轉保證書」，保證承受人承受後能自任耕作即可。上訴人已提出西湖村村長 顏德旺 於五十二年十二月間所出具之私有自耕農地移轉保證書(見一審卷第十五頁)，已足證明上訴人當時就系爭二一一地號土地有自耕能力(最高法院六十三年台上字第一○二四號判決參照)。有無自耕能力與有無自行耕作，係屬二事(最高法院七十五年台上字第二○八一號判決參照)，合夥人買受系爭二一一地號中之○．二三甲土地縱非用於自耕，亦無礙於買賣契約之有效成立。本件○．二三甲土地之買賣、抵債成立於民國五十二年，自應適用當時之規定。
(二)民國五十二年間，台灣地區尚屬農業社會，除較有商業活動之台北市外，其餘皆仰賴農事為生，系爭土地所在之「台北縣內湖鄉」亦同。證人 林金子 (三十五至四十六年，五十三年至六十年間之內湖鄉鄉長)，證明寅○○家裡有種菜等(參見二審卷一第一六九頁背面)；證人 許劉菊證 稱吳四正有種菜自己食用；證人吳金波證稱癸○○有田地，以種田為業；證人 郭穀賓 證稱 郭淑素 種地瓜、稻子，土地有五、六百坪(參見二審卷二第十九頁以下)等語屬實，核與顏德旺出具之保證書有自耕能力相符，尤足證上訴人所述為真實。
(三)況當時約定「待該出售土地可辦分割移轉過戶時，辦理過戶與各股東取得持分共有產權。」退萬步言，縱本件土地買賣契約為以不能之給付為標的而無效，惟上開約定(於股東會中上訴人為要約，被上訴人為承諾)，即符合民法第二百四十六條第一項但書之規定，為預期於不能之情形除去後為給付，本契約仍然有效。
(四)當時上訴人所購土地，除系爭○．二三甲因被上訴人藉故拖延致未過戶外，其餘多數土地均已完成過戶。被上訴人亦於一審自認四筆土地早已移轉登記予上訴人。如買賣契約無效，如何能完成移轉登記？自耕農地移轉保證書並無法定方式，自耕能力之證明並非以身分證之記載為準。被上訴人辯稱保證書未依法定方式，身分證無自耕農記載云云，顯無理由。其所舉最高法院判決均係新例，與本件無關。
(五)上訴人要求過戶為要約，被上訴人於七十四年十二月八日在股東會上之承諾，為對立之合致，已成立債務拘束契約。當時磚廠早已解散、清算完畢，磚廠已不存在，雙方對移轉○．二三甲土地之真意根本非供磚廠使用，且事實上亦不能供磚廠使用，故無違背新舊土地法規定之問題。
(六)被上訴人於五十二年、五十三年間出賣係爭二一一地號中之土地以部分土地抵債，是時農業發展條例尚未公布施行，依法律不溯既往原則，是項買賣抵債之約定，既在上開條例公布前成立，自不生違反上開條例禁止規定之問題。
四、最高法院將本案一再發回謂：依舊土地法規定私有農地之買受人於買受時有自耕能力，承受後能自耕者，其買賣契約為有效，至其買受之動機為何及買受後是否從事耕作使用，並不影響買賣契約之效力：
(一)最高法院於八十八年一月十四日將本案以八十八年度台上字第五十八號判決發回謂：「按六十四年七月廿四日修正前之土地法第三十條規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。故私有農地之買受人於買受時有自耕能力，或承受後能自耕者，其買賣契約為有效，至其買受之動機為何及買受後是否從事耕作使用，並不影響買賣契約之效力。農地承受人承受農地後能否自耕，乃承受人於承受後有無自耕能力之問題，至承受農地後有無自耕，則屬承受後有無從事自行耕作之問題，二者含意不同，不可混為一談。準此，上訴人向被上訴人購買系爭農地是否有效，自應以上訴人於買受系爭農地當時有無自耕能力及承受後能否自耕為斷，而非以買受之動機及買受後有無從事耕作為斷。無論上訴人買受系爭土地之動機為何，倘其買受當時有自耕能力，或承受後能自耕，縱實際上未從事耕作，買賣行為並非無效。原審認上訴人買受系爭農地無效，係以其買受係為磚廠所用，而非用於耕作，為立論之基礎，而非以其買受當時有無自耕能力及承受後能否自耕資為判斷之依據，所持法律上之見解尚有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。」
(二)最高法院於八十五年七月十一日以八十五年度台上字第一五二五號判決發回謂：「查六十四年七月廿四日修正前之土地法第三十條係規定私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。故有自耕能力之人買受私有農地者，其契約為有效，至其買受後是否從事耕作使用，並不影響契約之效力。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。」
五、民事訴訟法條文及最高法院判例意旨謂「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」：
(一)民事訴訟法第四百七十八條第三項規定：「受發回發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」易言之，第三審發回更審之案件，關於法律上之見解，下級審應受其拘束。
(二)最高法院廿年上字第一四○七號判例意旨與上開法條相同。
(三)本案既經最高法院一再認定「私有農地之買受人於買受時胝自耕能力，或承受後能自耕者，其買賣契約為有效，至其買受之動機為何及買受後是否從事耕作使用，並不影響買賣契約之效力。」第二審應受其拘束。
六、最高法院對其他類似案件之見解與上述見解相同。司法院、台灣高等法院、內政部等相關之實務上見解亦同前。土地法學者多人見解亦同上。尤足證兩造之土地買賣契約合法、有效。
七、最高法院判決意旨及民法學者通說均認不標明原因而約定負擔債務之債務拘束契約，如曾有效成立，當事人應受其拘束。本件已成立債務拘束契約，被上訴人應受拘束。
(一)最高法院八十五年度台上字第一五二五號判決將本案發回謂：「不標明原因而約定負擔債務之債務拘束契約，如曾有效成立，當事人應受其拘束。」則被上訴人多次於股東會議中同意將系爭○．二三甲土地過戶與各股東，已構成債務拘束契約，上訴人另依此項契約之法律關係，亦可請求被上訴人負擔損害賠償責任。
(二)上訴人在歷次股東會議上就系爭土地過戶事宜提出討論即係要約，且於每次開會後，均將會議記錄分交各股東過目，被上訴人或其代理人亦無異議。且六十五年十一月一日之會議討論臨時動議(一)：「對於許股東澤民尚未辦理過戶手續給廠有之﹃田﹄面積○．二三○○甲(即六七四．八二坪)是否即予手續請討論案。」時，子○○曾於該提案議決後同時聲明：「本廠土地出售時，當無異議過戶給廠有。」且有簽名其下，簽名真正復未爭執，故於其時承認，應尚未罹於時效。又七十年九月六日、七十一年四月五日、七十三年一月十五日及七十四年十二月八日股東會決議，被上訴人子○○代理丑○○出席之股東會中，已有同意辦理過戶之記載，且子○○均未異議。抑有進者，乃被上訴人子○○亦曾積極地發言表示承擔系爭債務，即七十四年十二月八日會議時，曾就「承購丑○○之土地○．二三甲土地重測後減○．二○五五公頃，折算六二一．六三七坪之土地尚未辦理過戶，應如何處理，再提請討論案。」(討論事項第四案)，進行討論及表決，各股東議決：「請許股東按照地方法院判決條件，迅速辦理過戶移轉登記，完妥後待該出售土地可分辦分割移轉過戶時，辦理過戶與各股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面積內扣除之「嗣後被上訴人子○○對該議決前段」應辦理過戶予各股東取得持分共有產權「部份並無反對意見，惟對該決末段」－－－或是由其股份應分得面積內扣除之部份則認為語意不明，應再提交股東會討論。渠遂於七十五年一月廿六日之股東會議臨時動議時就七十四年十二月八日股東會議記錄討論事項第(４)案議決之末段提出請求討論及表決，最後由各股東議決：「俟本工廠所有地出售時，視其實際情形處理之。」。此尤能證明被上訴人確已以承諾積極地承認債務。查該股東會議係針對丑○○應移轉系爭土地，而為決議，而非一般之事務，係於決議中以多數決決定，尚難認少數決亦為相同之意思表示，僅應服從多數而已，故子○○、丑○○對自己之事務應為表示，而其於會議中並未為反對之意思，並進而於決議中同意，此為對立之合意，故被上訴人確已以承諾積極地承認債務。」此項不標明原因而約定負擔債務之債務拘束契約既有效成立，被上訴人當應負損害賠償責任。
(三)關於不標明原因而約定負擔債務之債務拘束契約(即無因契約、不要因契約)，得有效成立，除前述最高法院發回意旨指明外，德國民法亦有規定。我國民法雖無規定，但基於契約自由之民事法原則，當無不可，此亦為民法學者之通說。
八、被上訴人二人均係債務人，均係適格之被告，本件無當事人不適格問題：
(一)丑○○原就系爭土地○．一甲出售於除丑○○以外之其餘各合夥人，杜賣證書上列上訴人及劉阿海為買受人，丑○○為出賣人。另被上訴人子○○出售丑○○名下之系爭土地○．一三甲以代賠償債務之履行，既經合夥股東會議決議將此移轉登記請求權與對丑○○之前開○．一甲土地移轉登記請求權予以合併為一次同時之請求(故各次股東會記錄內均記載為許股東出售之○．二三甲)，探求合夥之真意，系爭○．一三甲土地移轉登記請求權亦係與前開○．一甲土地相同，均以各合夥人之名義為買受人。故上訴人以合夥人個人及被上訴人二人為當事人，應為適格。
(二)且被上訴人丑○○於另案亦自承四合興磚工廠早已解散並行清算完結，合夥剩餘之財產本即應分派予各股東，各股東乃於八十一年七月八日召開股東會議表決通過「由各股東按各自之出資比例向子○○等請求債務不履行之損害賠償。」況全體合夥人亦得以多數決處分公同共有物，分析合夥財產。故上訴人以個人名義起訴，尤無當事人不適格可言。
(三)股東會議中曾記為「辦理過戶與各股東取得持分共有產權－－－。」足證以各股東個人名義起訴為當事人為適格。
(四)無論一審、二審更審前、更二及最高法院三次判決發回，均認當事人適格。
九、本件無請求權罹於時效消滅之問題：
(一)被上訴人自民國五十三年至七十七年之間，多次於股東會議中明確承認上訴人之請求權。依民法第一二九條第一項第二款之規定，消滅時效已生中斷之效力。是本件請求權時效應自七十七年十月廿五日重行起算，迄上訴人八十一年八月起訴為本件請求時，並無罹於時效之情形。
(二)債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業已完成拒絕給付。最高法院著有五十年台上字第二八六八號判例可資參照。被上訴人屢次承認，亦屬拋棄時效利益之意思表示，故不得再以時效完成為由，拒絕給付。
(三)況被上訴人確已以承諾積極地承認債務，亦如前述。被上訴人更不得行使其給付拒絕抗辯權，以時效業已完成為理由拒絕給付。
十、無論依買賣契約或債務拘束契約，被上訴人丑○○、子○○應分別移轉○．一甲及○．一三甲土地所有權予上訴人，因可歸責於伊致給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任。上訴人請求之金額合法、妥適，被上訴人所辯均無理由：
(一)民法第二百二十五條第一項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」本件係被上訴人無故拖延，拒絕履行移轉義務，為可歸責於伊之事由，並非不可歸責於伊，不合免給付義務之要件。被上訴人於七十七年六月間將系爭土地售予訴外人，為因可歸責於伊致給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任。
(二)土地增值稅原係賣方應負擔。且被上訴人若於當年依約過戶，只需繳田賦，不必繳增值稅。至於被上訴人縱付款予佃農，亦屬伊與佃農間之事，與上訴人無關。是被上訴人所述者均非「成本」，與上訴人無關。
(三)土地與一般商品不同，不得適用消費物價指數。民國七十餘年土地地價狂飆後，地價漲幅達千百倍者，比比皆是。被上訴人主張依物價指數返還，殊屬無稽。
(四)上訴人請求金額計算如後：
1.被上訴人丑○○及子○○原共應移轉之土地面積為0.23甲，即674.82坪，即22
30.8099平方公尺。
a.被上訴人丑○○原應移轉之土地面積為0.1甲，即293.4，即969.9174平方公尺。
b.被上訴人子○○原應移轉之土地面積為0.13甲，即381.42坪，即1260.8925平方公尺。
2.上開0.23甲，即2230.8099平方公尺之面積重測後，減為2055平方公尺。
a.被上訴人丑○○重測後應移轉之土地面積為：（969.9174平方公尺÷2230.8099平方公尺）×2055平方公尺＝893.4783平方公尺
893.4783平方公尺×0.3025坪＝270.2772坪
b.被上訴人子○○重測後應移轉之土地面積為：(1260.8925平方公尺÷2230.8099平方公尺）×2055平方公尺＝1161.5217平方公
尺。1161.5217平方公尺×0.3025坪＝351.3603坪
351.3603坪－38.4615坪＝312.8988坪（即以未付之五千元折扣退回土地面積5000元÷130元＝38.4615坪）
3.被上訴人丑○○應賠償上訴人之金額計算基準：147,000元（起訴時每坪市價）×270.2772坪（應移轉之面積）＝
39,730,748元
a.上訴人乙○等部分：39,730,748元×10/40(出資比例)＝9,932,687元
b.上訴人寅○○部分:39,730,748元×8/40＝7,946,150元
c.上訴人癸○○部分:39,730,748元×4/40＝3,973,075元
d.上訴人申○○部分:39,730,748元×4/40＝3,973,075元
4.被上訴人子○○應賠償上訴人之金額計算基準:147,000元×312,8988坪＝45,996,124元
a.上訴人乙○等部分：45,996,124元×10/40＝11,499,031元
b.上訴人寅○○部分:45,996,124元×8/40＝9,199,225元
c.上訴人癸○○部分:45,996,124元×4/40＝4,599,612元
d.上訴人申○○部分:45,996,124元×4/40＝4,599,612元
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、歷審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
查上訴人提起本件上訴無非謂基於渠等與被上訴人丑○○、子○○間以農地為合夥現物出資之合意、杜賣證書所示之農地買賣、以農地抵償合夥債務之合意及移轉系爭農地之債務約束等法律關係，被上訴人應將系爭農地所有權移轉予上訴人，而被上訴人嗣因可歸責之事由致給付不能，自應負債務不履行之損害賠償責任云云。惟查，被上訴人自始即否認前揭法律關係存在，而上訴人對於前揭法律關係發生之構成要件事實，又始終未盡舉證之責，其主張顯無理由，應受敗訴之判決。退步言之，縱認上訴人之主張屬實，前揭法律關係亦屬以不能之給付為標的之法律行為、通謀虛偽意思表示及脫法行為等，依法均屬無效，被上訴人本不負移轉系爭農地所有權之義務及損害賠償之責。
一、被上訴人丑○○並未同意將交換所得之土地中０‧一甲作為合夥之現物出資；縱認此一合意存在，亦屬以不能之給付為標的之法律行為，依法應屬無效：
(一)上訴人未能舉證證明被上訴人丑○○同意將交換所得之二一一地號土地中０‧一甲作為合夥之現物出資：
緣上訴人主張被上訴人子○○係於民國（下同）四十二年間以被上訴人丑○○名義參與合夥，並以四四六、四四七、四三六、四三六之一地號等四筆土地作為現物出資，嗣由丑○○將四三六、四三六之一地號內一分土地售予佃農賴爐，再將賴爐返還丑○○之二一一地號內一分土地交予合夥，以彌補其出資，故丑○○有移轉系爭土地所有權之義務。惟查：
依上訴人所提合夥股東於四十二年十二月二十九日簽訂之「四合興磚工廠股東合約書」，並無丑○○以四三六地號等土地作為現物出資之相關記載。況依該合約第五條：「本廠使用地主劉阿海之土地，另有契約。該地租金標準計算壹股新台幣壹萬捌仟元整，充作其股東資本額，視為現款。」由此足見該合約對合夥股東非以現金出資，已有特別考量及規範，則丑○○以四三六地號等土地出資乙節既未見於前述合約，自非真實。
復依上訴人所提合夥股東於四十四年八月二十三日簽訂之「四合興磚工廠股東變更合約書」，亦未見丑○○以四三六地號等土地作為合夥現物出資之記載。按該合約第一條約定：「本廠經於中華民國肆拾貳年拾貳月貳拾玖日吳四正等五名合約訂立至今。因需增加施設廠房，為改變更股東合約如後」；另第六條約定：「本廠購買在內湖鄉西湖村北勢湖443-1、443-2、445-1、436-1、436、446、447等七筆土地面積共壹甲伍分肆壹貳毛五系以便使用」。依上開條款所示係合夥事業四合興磚工廠需增加廠房設施，有使用土地之需要，遂決定購買四三六地號等四筆土地，是依該合約充其量僅能證明四合興磚工廠欲向丑○○購買四三六地號等土地之事實，與丑○○以土地為現物出資乙事毫無關連。況且四十二年間之原合約既已特別載明劉阿海以其土地租金作為出資乙事，足見合夥視股東未以現金出資乙事為重要之點，欲於合約中明定；故倘丑○○以四三六地號等土地作為合夥出資，為何此事未見記載於變更合約書？是丑○○並無以系爭土地供作出資甚明。
再依上訴人所提賴爐與丑○○於四十四年八月三十日簽立之「土地買賣預約書」，其中與系爭四三六地號土地有關者，僅「甲方對乙方承耕土地於北勢湖字洲子貳壹壹地號面積五分七厘壹毛內抽出壹分之面積願意退還乙方收回外，另外乙方所有同所四三六地號內田地壹分抽出賣與甲方為房屋建築用地。」之記載。姑且不論該預約書上並無丑○○之簽名，其形式之真正堪疑，不足為憑；縱認該預約書屬實，由前揭條款僅能證明丑○○將四三六地號內一分土地售與賴爐，而與丑○○同意以四三六地號等土地供作合夥出資無關，更無法證明丑○○同意將二一一地號內一分地作為合夥出資。
綜上，由上訴人所提前揭文件顯示之事實係合夥事業需用地，欲向股東丑○○購買四三六地號等土地；至於上訴人所稱被上訴人丑○○合夥出資不足；丑○○以系爭四三六地號等土地供作合夥現物出資；丑○○二一一地號土地內一分地作為合夥現物出資等節，上訴人均無法證明，其所述顯屬不實。
(二)縱認系爭以土地為合夥現物出資之合意存在，亦係以不能之給付為標的之法律行為，依法應屬無效：
查依土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有；倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約應屬無效（最高法院六十四年台上字第一三五二號判例意旨參照）。另修正前土地法第三十條亦規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，其與修正後之現行法第三十條相較，僅為文字修正，規範意旨並無不同。申言之，修正前與修正後之土地法第三十條立法意旨，均在貫徹耕者有其田之基本國策，使購買農地之人具備自耕能力且做為耕作之用，藉以發揮農地之效用。該項規定之目的既在防止無耕作能力之人買受土地供耕作以外用途之用，則如受讓私有農地之人非以耕作為目的，其受讓私有農地之買賣契約，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，其契約亦應屬無效（最高法院七十三年度台上字第四一五三號判決要旨參照）。準此，農地之買賣或移轉必以承買人或受讓人具有自耕能力且於承受後自任耕作為要件，否則即係以不能之給付為標的之法律行為，依法應屬無效，且此一無效之法律效果，不因法律行為發生於土地法第三十條修正前或修正後而有所不同，合先敘明。
縱認上訴人主張被上訴人丑○○承諾以農地作為合夥出資乙事屬實，則合夥事業無自耕能力，本不能承受農地，則被上訴人丑○○以系爭農地作為合夥出資之法律行為，即屬以不能之給付為標的，依前揭法令、判例意旨，應屬無效。準此，被上訴人丑○○以農地為合夥出資之法律行為，既屬無效，自不負移轉系爭土地所有權之義務，亦不負損害賠償責任。
二、被上訴人丑○○與上訴人間就系爭二一一地號中０‧一甲土地並無買賣關係存在；縱認該買賣關係存在，亦屬以不能之給付為標的之法律行為、通謀虛偽意思表示及脫法行為，應屬無效：
(一)上訴人未能舉證證明被上訴人丑○○與上訴人間就系爭二一一地號中０‧一甲土地確有買賣關係存在：
上訴人另主張被上訴人丑○○與合夥各股東間就系爭二一一地號中０‧一甲土地確有買賣關係存在，該項買賣並以各合夥股東為買受人，故被上訴人丑○○有移轉系爭土地所有權之義務。惟上訴人並未證明系爭買賣之標的物，即其所主張之洲子小段二一一之一號０‧一甲土地確實存在。依上訴人之說法，該地號係為預辦分割移轉而自行暫編，惟上訴人亦未能舉證地政登記實務確有此一作法或慣例，更未能具體陳明該筆土地之特定範疇。其次，上訴人亦未能提出任何收據或支付憑證以證明確有買賣價金之交付，其顯未就該項買賣法律關係之有效成立負舉證之責。
就前揭買賣法律關係，上訴人係提出兩造於五十二年十二月二日簽立之杜賣證書乙紙為據，惟其未能證明該項證書形式之真正，即未能證明其上之簽名及印文確為丑○○所為。實則依刑警局、憲兵學校之鑑定均無法證明該印文係丑○○蓋用，況依證人辰○○證述，該項證書買賣雙方之簽名係伊所撰寫，則丑○○未曾簽立本項證書已臻明確，上訴人持以主張買賣關係成立，殊不足採。
次查依上訴人所提之杜賣證書所載，買賣標的物為二一一地號土地內之一分地，價金為新台幣（下同）六千一百元；而上訴人另又主張子○○於五十二、三年間以二一一地號土地內一分三之土地抵償侵占磚款四萬餘元。惟倘此二買賣皆於五
十二、三年間成立，則同為二一一地號土地之一部，為何前後二筆面積相近之土地價金相差至鉅？顯然不符常理。上訴人另主張丑○○於四十二年間已同意以二一一地號土地內一分地作為合夥現物出資，嗣藉故拖延不過戶，故至五十二年始訂立本項杜賣證書，並以四十二年間之土地價值計算價金云云。惟丑○○積欠合夥出資額六千一百元，上訴人迄未提出任何證據證明之；若丑○○於四十二年即同意以土地為合夥現物出資，為何遲至十年後之五十二年始訂立杜賣證書？丑○○既有意拖延不過戶系爭土地，又為何會在十年後出面簽署是項證書？在地價上漲甚鉅之十年後，丑○○焉有於簽立杜賣證書時不爭執價金數額即同意以四十二年間之土地價值計算價金之理？由此足見前揭杜賣證書與上訴人之說詞均與常理有違，顯屬不實。
另按因系爭土地為農地，上訴人遂提出私有自耕農地移轉保證書乙紙以證明渠等具有自耕能力確能買受農地。惟該私有自耕農地移轉保證書形式之真正不能無疑，不足佐證其說。按證人辰○○已自承該項保證書係其填寫，且保證書上復無西湖村之公印文，是上訴人已無法證明該證書係有權制作者西湖村村長所制作。其次上訴人亦無法證明當時西湖村村長確為「顏德旺」，而保證書上之印文確為顏德旺所蓋用。甚且核其內容所載係「保證系爭農地之承受人吳四正等五名於承受後確係供自耕之用」，惟系爭農地係因合夥事業即磚廠用地之需而購買，並非供自耕之用，此經證人辰○○結證屬實。果爾，則該保證書內容顯為編造。準此，上訴人援引此一形式、內容均屬不實之保證書夸言其具有自耕能力，不足採信。況農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據，即令已取得自耕能力證明書，仍應就具體個案為實體之認定（最高法院八十六年度台上字第一三一五號判決意旨參照）。準此，上訴人僅因一紙證明書即謂具有自耕能力，實不足取。
(二)縱認前揭買賣契約存在，亦屬以不能之給付為標的之法律行為、通謀虛偽意思表示及脫法行為，應屬無效：
縱認系爭農地買賣契約存在，因買受人即上訴人不具自耕能力，亦屬以不能之給付為標的之法律行為，應屬無效。
按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約應屬無效，已如前述。按本件農地買賣契約之買受人即上訴人不具自耕能力，故該買賣契約係以不能之給付為標的，依法應屬無效。
縱令上訴人等具有自耕能力，其購買農地目的顯在供合夥作為磚廠使用，是系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示及規避土地法強制規定之脫法行為，應屬無效。
查表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。次按土地法第三十條私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，旨在貫徹耕者有其田之基本國策，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，以期發揮農地之作用，是以若於農地買賣契約中雖形式上合法約定移轉登記予有自耕能力之第三人，但買受人之目的僅在於借用有自耕能力之他人名義取得產權，實質上並無使其真正取得農地從事耕作之意思，即係以迂迴之方法逃避土地法第三十條之禁止規定，實為脫法行為，其買賣契約應屬無效，此一見解迭經最高法院肯認，有最高法院七十三年度台上字第四０七二號、八十年度台上字第二二八四號、八十一年度台上字第三九九號、八十一年度台上字第一三七九號、八十四年度台上字第五四號、八十七年度台上字第一八四號民事判決可稽。最高法院判決更指出，買受人承受農地之目的在充作學校運動場使用（七十三年度台上字第四一四七號判決參照）、興建別墅（八十四年度台上字第一五九二號判決參照）、建築廠房使用（八十五年度台上字第九二二號判決參照）等時，因非欲供耕作之用，即與土地法第三十條強制規定有違，為法律所不許之脫法行為，其買賣契約應屬無效。綜上開法條、判決意旨，買受人購買農地若非欲供耕作之用，而透過訂立徒具形式而無實質之契約等迂迴方法以達享有農地所有權之實質目的，該等行為概屬通謀虛偽意思表示及脫法行為而歸無效，合先敘明。
縱認上訴人主張之買賣契約確實存在，系爭契約訂立之緣由亦係「合夥」事業需要用地，而非供上訴人等個人使用，此由證人辰○○之供證「四合興磚工廠向子○○買０．二三甲地是要蓋磚廠用」等語即明。俱見系爭農地買賣係因實質用益人即合夥事業，欲於系爭農地上興建磚廠為非耕作目的之使用，惟因合夥事業不具自耕能力，依修正前土地法第三十條規定，無法承受農地，遂以上訴人等各合夥人為形式買受人與丑○○通謀訂立杜賣證書，以規避土地法第三十條之強制規定。申言之，此一買賣契約顯為通謀虛偽意思表示，且屬以迂迴方法規避土地法強制規定之脫法行為，依前開法條、判決意旨，應屬無效。準此，被上訴人丑○○與上訴人等間之買賣契約，既屬無效，則其自不負移轉系爭土地所有權之義務，亦不負損害賠償責任。
再者上訴人另主張，丑○○於四十四年間已同意以二一一地號土地內一分地作為合夥現物出資，嗣因丑○○一再藉故拖延不過戶，故至五十二年十二月十日始簽本件杜賣證書。如上訴人所言屬實，則前項杜賣證書訂立之緣由並非上訴人等個人欲使用該土地，而是在履行丑○○之合夥出資義務；由此可見丑○○未將系爭土地移轉與合夥而與上訴人等以個人名義訂立本項杜賣證書，顯係因合夥事業不具自耕能力，無法承受農地，為規避修正前土地法第三十條之強制規定，始為本項通謀虛偽意思表示及脫法行為，應屬無效。
三、被上訴人子○○並未侵占合夥貨款，亦未同意以土地抵償債務；縱認此一合意存在，亦屬以不能之給付為標的之法律行為，依法應屬無效：
(一)上訴人未能舉證證明被上訴人子○○侵占合夥貨款，並同意以土地抵償對合夥所負債務：
按依上訴人之主張，被上訴人子○○係於五十二年間侵占代收合夥之磚款四萬餘元，並於五十三年六月三十日之合夥股東會上同意以系爭二一一地號之０‧一三甲土地抵償對合夥所欠債務。惟上訴人雖主張子○○與合夥間有「抵償」之合意，但未就該項法律關係之有效成立負舉證之責。按就被上訴人子○○侵占磚款乙事，上訴人非但未能確定磚款之數額，亦未能指出子○○係侵占何筆磚款，且無法提出相關帳冊以為佐證；至抵償乙事，更無任何證據可稽，顯係徒託空言，殊不足採。
上訴人主張子○○與合夥間有抵償合意，無非以五十三年六月三十日之股東會議紀錄為證。然上訴人並未證明該合夥股東會議之召開程序皆屬合法，亦未證明出席者皆獲得合法委任或特別授權。而就該股東會議紀錄言，上訴人復未證明其形式與內容之真實性。再細繹該股東會議紀錄所載，與系爭土地相關者，僅謂「許股東宗義先生所有面積０‧二三甲土地以每坪新台幣一百三十元正轉讓本廠，租金至本年六月底為止」等語，非但未曾提及子○○侵占磚款乙事，亦未見子○○同意以土地抵償對合夥所負債務之記載，足見上訴人所言純屬子虛。
(二)縱認系爭以土地抵償對合夥所負債務之合意存在，亦係以不能之給付為標的之法律行為，依法應屬無效按縱認被上訴人子○○侵占合夥貨款屬實且確曾同意以系爭土地抵償債務，其債權人亦應為合夥事業，是以子○○與合夥事業間以土地抵償債務之合意，係將農地移轉予無自耕能力之合夥事業，即屬以不能之給付為標的之合意，依前揭條文、判例意旨應屬無效，上訴人子○○自不負移轉系爭土地所有權之義務，亦不負損害賠償責任。
四、上訴人與被上訴人間並未成立債務約束：
(一)查本件上訴人另主張被上訴人多次於合夥股東會中同意將系爭０．二三甲土地過戶予各股東，已構成債務約束契約，上訴人依此項法律關係，亦可請求被上訴人移轉土地所有權及負損害賠償責任。惟上訴人所主張之歷次合夥股東會議，其召開是否經合法程序，代理出席人員是否均為有權代理及獲有特別授權，上訴人均未舉證以明其說。且合夥股東會本為討論合夥業務之會議，殊難認以多數表決及空泛之會議紀錄即得決定攸關雙方重大權益之事項。何況決議之性質屬意思表示之平行合致，非對立合致，安能構成「債務約束」之合意？是上訴人主張與被上訴人間成立債務約束，洵屬無據。
(二)另按上訴人一再援引歷次股東會議紀錄，主張子○○於股東會中從未否認買賣、抵償等事實，更進而積極承認債務，故本件已成立債務約束云云。姑不論系爭合夥股東會議紀錄之真正仍有待上訴人進一步舉證，縱認前揭合夥股東會議記錄屬實，則由系爭會議紀錄所載足見之事實亦為：五十三年間， 許氏 將原出租予合夥之０‧二三甲土地（六二一、六三七坪），以每坪新台幣一百三十元之價格出售予合夥，並已受領部分買賣價金，合夥未付清之尾款應為五千餘元，惟該筆土地因故始終未辦理所有權移轉登記。嗣因物價調整，該筆土地價值與出售時比較相差甚鉅，因而許氏不願辦理移轉登記，雙方並擬協商補償事宜。其後系爭土地仍因係農地不能移轉予合夥等事由遲未辦理過戶，而歷次股東會議均在討論此一土地買賣後續事宜。例如七十四年間，或因合夥清算欲分析財產之故，合夥議決系爭土地之處理方案為移轉登記給各股東共有，或是俟工廠所有地出售時，依實際情形由許氏應受分配之合夥財產中扣除之。七十七年之會議記錄則顯示，系爭土地買賣尚待會算後共同商討解決，即各股東間就系爭買賣事宜迄未達成共識，亦無任何合意。申言之，依系爭會議紀錄之記載，僅可推論被上訴人子○○與合夥間似有土地買賣乙事，而關於此一土地買賣後續事宜，上訴人與被上訴人雖於歷次股東會議中加以討論，但並未達成任何合意。準此，上訴人持以主張被上訴人以系爭土地作為合夥現物出資，以土地抵償對合夥所負債務或債務約束之成立等，皆無根據。
(三)退步言之，倘認前揭股東會議記錄屬實，而推論出被上訴人子○○與合夥間應買賣系爭土地乙事，子○○並已受領部分價金，歷次股東會議所討論者即為本件買賣後續事宜。惟查合夥不具自耕能力，不能承買農地，因而前揭買賣契約係以不能之給付為標的，依法應屬無效。因此，子○○並無移轉系爭土地所有權之義務，充其量僅應依不當得利法律關係返還合夥已付價金（130元x621.637坪-5000元=75813元），並加計法定利息或依物價指數之變動調整所應返還之金額。惟本件上訴人並未主張不當得利法律關係，其上訴為無理由，應予駁回，自不待言。
五、退萬步言，縱認上訴人主張以農地為合夥現物出資之合意，依杜賣證書所載之買賣契約或以農地抵償對合夥債務之合意有效成立，上訴人之請求權亦已罹於時效。
(一)退萬步言，倘認上訴人所主張之前揭法律關係有效成立，則依上訴人所言以農地為合夥現物出資係成立於四十四年間，杜賣證書所示之買賣契約係成立於五十二年間，以農地抵償對合夥債務之合意係成立於五十三年間，則上訴人基於上開法律關係所得主張之請求權，業於五十九年、六十七年及六十八年間罹於時效，且被上訴人從未承認系爭債務，亦未以契約拋棄時效利益，依民法第一百四十四條第一項之規定，自得拒絕履行移轉土地所有權之義務，亦不負任何損害賠償之責。
(二)上訴人主張被上訴人在歷次合夥股東會議中，未否認前述法律關係，係於請求權罹於時效後承認債務、拋棄時效利益，並以股東會會議紀錄為據。惟查上訴人並未證明該等會議之召開程序皆屬合法，亦未證明出席者皆獲得合法委任或特別授權，就股東會議紀錄言，上訴人復未證明其形式與內容之真實性。上訴人尤不能以會議紀錄中被上訴人單純之沈默或股東會平行之決議即遽以推斷被上訴人有以契約承認債務及拋棄時效利益情事，而應另行證明被上訴人有具體明確之意思表示，自不待言。縱認股東會議紀錄屬實，則由所載內容僅見會議中討論子○○與合夥間之土地買賣乙事，未見論及以農地為合夥現物出資、杜賣證書所示買賣及以農地抵償對合夥所負債務等節，則被上訴人何以能在股東會議從未討論前揭事項之下，積極承認該等法律關係所生債務或以契約拋棄時效利益？是上訴人本項主張，洵屬無據。
六、上訴人等提起本件訴訟為當事人不適格：
(一)查系爭「四合興磚工廠」係由吳四正個人於五十年十二月間，向台灣省政府建設廳申辦工廠登記，取得工登字第四八０一號工廠登記證。依該登記證所示，系爭磚廠經營方式為吳四正獨資經營，即以吳四正為出名營業人，而上訴人等並未出名參與營業登記，非出名合夥人，而僅為對吳四正經營之四合興磚工廠事業出資而分享利益、分擔損失之隱名合夥人，依民法第七百條意旨，系爭合夥之性質應屬隱名合夥，合先敘明。
(二)復查隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；而隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之（民法第七百零二條、第七百零四條第一項參照）。按系爭磚廠事業既屬隱名合夥，則被上訴人等出資之財產權已移屬於出名經營之吳四正；被上訴人等就隱名合夥之財產或事務對被上訴人有所請求或提起訴訟時，並應由出名經營人吳四正執行之。查依上訴人等之主張，被上訴人丑○○係承諾以土地作為合夥現物出資，而被上訴人子○○係承諾以土地抵償因侵占合夥貨款所負債務，則得請求轉移土地或損害賠償者，自屬隱名合夥之磚廠事業。而依前揭說明，該隱名合夥對被上訴人提起訴訟時，自應以出名營業人為適格當事人。今被上訴人以個別隱名合夥人之名義起訴，顯屬當事人不適格。
(三)另上訴人謂系爭隱名合夥早已解散、清算完畢，並以他案若干書狀曾載明合夥已於五十、六十年間結束營業等語為據，主張其自得以各隱名合夥人名義起訴云云。惟查上訴人非但未能敘明合夥究於何時清算完成、合夥財產究竟如何分析，更無法提出任何單據、帳冊或其他相關文件予以佐證。且上訴人所提前揭書狀，亦與其所提之合夥股東會議紀錄相互矛盾，不足證明合夥清算乙事。按七十四年十二月八日之合夥股東會議紀錄記載：「請許股東按照地方法院判決條件，迅速辦理過戶移轉登記，完妥後待該出售土地可辦分割移轉過戶時，辦理過戶予各股東取得持分共有產權，或是由其股份應分得面積內扣除之」；七十五年一月二十六日股東會議紀錄記載：「七十四年十二月八日股東會議討論事項第四案議決之末段『－－－或是由其股份應分得面積內扣除之』乙案提請再討論案。議決：俟本工廠所有地出售時視其實際情形處理之」。由此足見迄至七十五年為止，各合夥人尚未取得依其股份應分得之土地，而合夥股東會仍在討論合夥財產之處分事宜，合夥顯然尚未清算完畢，是前揭書狀謂合夥於六十年間已清算完畢顯為不實。準此，因合夥尚未清算完結，仍應由出名營業人執行訴訟等事務，上訴人以隱名合夥人之名義提起本件訴訟，應為當事人不適格。
理由
一、本件上訴人乙○、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○、己○○、壬○○等九人（下稱乙○等九人）係原上訴人吳四正之繼承人。另上訴人申○○、酉○○、未○○、卯○○○、巳○○、午○○、辰○○共七人（下稱申○○等七人）係上訴人郭淑素、 游錦清 之繼承人。由該等繼承人承受各該部份之訴訟，於法並無不合，渠等就繼承所得之遺產迄未為分割，故本件原吳四正、郭淑素、游錦清部份就所主張之請求權，亦為渠等各自所公同共有，合先陳明。
二、查所謂當事人適格，係指於具體的訴訟，具備為當事人(原告及被告)之資格，因而得受本案判決者而言。本件上訴人等主張對於被上訴人等有損害賠償請求權，其提起本件訴訟，即具有適格之原告，至於上訴人等有無損害賠償請求權，係屬於其訴有無理由之實體上問題，要非當事人適格與否之問題，被上訴人等抗辯上訴人等為不適格之原告，自無可取。
三、上訴人等(原為吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素四人，嗣吳四正、郭淑素死亡，郭淑素之承受訴訟人游錦清亦已死亡，由辰○○承受訴訟）起訴主張：被上訴人子○○於四十三年間以其子即被上訴人丑○○名義與上訴人癸○○、寅○○、乙○等九人之被繼承人吳四正、申○○等七人之被繼承人郭淑素、及訴外人劉阿海（已於七十四年九月二十三日死亡）合夥設立四合興磚工廠，出資股份比例為丑○○、劉阿海各四十分之七、吳四正四十分之十、寅○○四十分之八、癸○○及郭淑素各四十分之四。因合夥需要用地，由被上訴人子○○提供其所有、信託登記為其子被上訴人丑○○所有之當時坐落台北縣○○鄉○○○段洲子小段四三
六、四三六－一、四四六、四四七等四筆土地為現物出資，嗣因前揭四四六地號土地欲做晒磚之用，但有佃農賴爐建屋居住，經與賴爐協調後，以前揭四三六地號土地中抽出面積約壹分之土地持分，售予賴爐作為賴爐重新建屋居住之用地，再由被上訴人丑○○名下之系爭二一一地號內，亦抽出面積約壹分之土地持分交予合夥，以彌補渠原已出資卻又被抽離出售予賴爐之四三六地號土地之壹分地，並約定須辦分割後移轉，暫編地號為二一一－一號，由於被上訴人藉故拖延移轉，迄至五十二年十二月間，始由合夥人吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素、劉阿海五人，就各出資額之比例與被上訴人丑○○簽訂杜賣證書；同年間，被上訴人子○○擅自挪用代收之磚款四萬餘元，經多次催討，被上訴人子○○乃同意再將上揭二一一地號土地中之０．一三甲（約一二六０平方公尺，三八一．一五坪），以每坪一百三十元之價格抵償，所超出抵償債務之五千餘元，由合夥以現款支付，移轉比例與上開杜賣證書之約定相同，惟被上訴人均未依約移轉。嗣合夥於六十年間停止營業，合夥人仍不定期開會協商善後事宜。六十五年五月十五日之會議中，子○○提議合夥應付其之五千餘元，應由過戶之０．一三甲土地中按比例扣抵，該會議決議扣還三八．三六坪，七十年間，該二一一地號改編為台北市○○區○○段○○段○○○號，面積因重測而減少，應再予扣減。則子○○應移轉之土地面積為三一二．八九八八坪，丑○○為二七○．二七七二坪。詎子○○於七十三年間依法院判決，將系爭土地移轉登記為子○○名義，復於七十七年六月間將系爭土地出售與訴外人 徐金和 等人，致被上訴人對上訴人所負移轉登記義務均成為給付不能，且係可歸責於被上訴人之事由。按系爭土地於起訴時之市價每坪十四萬七千元，依此價格及各合夥人出資比例，被上訴人應負移轉登記之土地面積計算，吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素因被上訴人丑○○違約所受損害依序為九百九十三萬二千六百八十七元、七百九十四萬六千一百五十元、三百九十七萬三千零七十五元、三百九十七萬三千零七十五元；因被上訴人子○○違約所受損害依序為一千一百四十九萬九千零三十一元、九百一十九萬九千二百二十五元、四百五十九萬九千六百一十二元、四百五十九萬九千六百一十二元等情，為此，依債務不履行損害賠償請求權之法律關係，求為命被上訴人各給付上訴人如其上訴聲明第二、三項所示金額之判決（本院前審所命之給付均較上開金額為大，故不予論述)。
四、被上訴人等則以：上訴人癸○○、寅○○、乙○等九人之被繼承人吳四正、申○○等七人之被繼承人郭淑素及劉阿海與被上訴人丑○○合夥成立四合興磚工廠，但被上訴人丑○○並未出售上揭系爭二一一地號土地中之０．０九七公頃與合夥，被上訴人子○○亦無挪用磚款情事，及答允以每坪一百三十元之價格再將系爭二一一地號部分土地○．一三甲抵償挪用之磚款，且系爭二一一地號土地係田地，各合夥人中除吳四正外，均無自耕能力，縱有買賣，亦屬無效；又依農業發展條例第三十條第一項前段規定，田地不得分割，丑○○不可能將系爭二一一地號土地分割出售，且自始即無二一一－一地號土地之存在，上訴人等自不得請求被上訴人丑○○移轉土地或損害賠償。況上訴人等對於所主張上揭之事實，始終未盡舉證之責，又上訴人等係主張以現物出資合夥，則應由合夥提起訴訟，方為適格之當事人，另縱有買賣，迄今亦已近三十年，上訴人等之請求權罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
五、上訴人等主張被上訴人子○○，以其子即被上訴人丑○○之名義，與上訴人癸○○、寅○○、乙○等九人之被繼承人吳四正、申○○等七人之被繼承人郭淑素、及訴外人劉阿海合夥設立四合興磚工廠(設立於四十二年間)，於四十四年間之出資股份比例為丑○○、劉阿海各四十分之七、吳四正四十分之十、寅○○四十分之八、癸○○及郭淑素各四十分之四等事實，為被上訴人等所不爭執。且有被上訴人等所不爭執之四合興磚工廠合約書(四十二年十二月二十九日簽訂之原本、四十四年八月二十三日簽訂之影本)在卷為憑，上訴人等主張之上揭事實，應堪信為真實。
六、查上訴人等主張被上訴人丑○○所合夥之四合興磚工廠需要用地，由被上訴人子○○提供其所有、信託登記為其子被上訴人丑○○所有之當時坐落台北縣○○鄉○○○段洲子小段四三六、四三六－一、四四六、四四七等四筆土地為現物出資，嗣因前揭四四六地號土地欲做晒磚之用，但有佃農賴爐建屋居住，經與賴爐協調後，以前揭四三六地號土地中抽出面積約壹分之土地持分，售予賴爐作為賴爐重新建屋居住之用地，再由被上訴人丑○○名下之系爭二一一地號內，亦抽出面積約壹分之土地持分交予合夥，以彌補渠原已出資卻又被抽離出售予賴爐之四三六地號土地之壹分地，並約定須辦分割後移轉，暫編地號為二一一－一號，由於被上訴人藉故拖延移轉，迄至五十二年十二月間，始由合夥人吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素、劉阿海五人，就各出資額之比例與被上訴人丑○○簽訂杜賣證書等事實，為被上訴人等以：否認有以現物出資，無出售土地情事等語資為抗辯。惟查被上訴人子○○確有提供登記為其子被上訴人丑○○所有前揭四三六、四三六－一、四四六、四四七等四筆土地為現物出資之事實，業據被上訴人子○○於八十一年十月二十九日原審準備程序期日，曾自認「－－－合夥需要土地，是我與劉阿海共同出土地，－－－」等語，證人許陳素美於八十二年三月一日在原審準備程序期日證述屬實在卷，且有第六條約定「本廠購買在內湖鄉西湖村北勢湖四四三－一、－二、四四五－一、四三六、－一、四四六、四四七等七筆土地－－－以便使用，並以代表人吳四正之名義向地政機關登記之。」被上訴人等所不爭執之四十四年八月二十三日簽訂之四合興磚工廠合約書影本、及上訴人等所提出之賣渡預約證書影本(附於原審卷一○八、一○九頁)附卷足稽。被上訴人等否認現物出資，即無可採。
七、復查，上訴人主張前揭四四六地號土地因合夥欲做晒磚之用，但有佃農賴爐建屋居住，經與賴爐協調後，以前揭四三六地號土地中抽出面積約壹分之土地持分，售予賴爐作為賴爐重新建屋居住之用地，再由被上訴人丑○○名下之系爭二一一地號內，亦抽出面積約壹分之土地持分交予合夥，以彌補渠原已出資卻又被抽離出售予賴爐之四三六地號土地之壹分地，並約定須辦分割後移轉，暫編地號為二一一－一號，由於被上訴人藉故拖延移轉，迄至五十二年十二月間，始由合夥人吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素、劉阿海五人，就各出資額之比例與被上訴人丑○○簽訂杜賣證書等事實，業據上訴人提出杜賣證書、被上訴人丑○○與賴爐所簽訂之土地買賣預約書影本在卷為憑。被上訴人雖以該杜賣證書係偽造，杜賣證書上丑○○之印文非丑○○所有等語資為抗辯。惟查杜賣證書原本與被上訴人自認為真正之四十二年十二月二十九日四合興磚工廠股東合約書原本上丑○○之印文，經公誠公司鑑定結果，係屬相同。業據該公司鑑定人高鵬飛於本院前審到場結證屬實(重上字卷第二二八頁背面)。而上開與賴爐所簽訂之土地買賣預約書附註記載「甲方(即賴爐)對乙方(即丑○○)承耕土地於北勢湖字洲子貳壹壹地號面積五分七厘壹毛內抽出壹分之面積願意退還乙方收回外另外乙方所有同所四三六地號內田地壹分抽出出賣與甲方為建築用地」，足徵上訴人上開主張之事實應堪採信，被上訴人等抗辯杜賣證書為偽造者，顯不可採。
八、上訴人等又主張人被上訴人子○○於五十二年間，曾將所代收之磚款四萬餘元予以挪用，久催不還，嗣經協議以上述二一一地號土地中之０．一三甲(約三八一．一五坪)以每坪一百三十元作價抵償，逾五千餘元於六十五年五月十五日合夥會議中決議扣還三八．三六坪等事實，雖據被上訴人否認其事，惟查包括被上訴人子○○(代理被上訴人丑○○)之合夥人於六十五年十一月一日之合夥人會議討論臨時動議(一)：「對於許股東澤民尚未辦理過戶手續給廠有之『田』面積○‧二三○○甲(約六七四‧八二坪，包含上述換土地之○．一甲部分)是否即予手續請討論案」時，被上訴人子○○曾於該提案議決後同時聲明：「本廠土地出售時，當無異議過戶給廠有」等語，有被上訴人等不爭執之該會議紀錄影本在卷足憑，上訴人主張之上開事實，亦堪採信。被上訴人空言否認，委無可採。
九、稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。民法第七百條、第七百零二條分別定有明文，本件上訴人等主張由吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素、劉阿海及被上訴人丑○○所合夥經營之四合興磚工廠，係由吳四正所獨資經營，業據被上訴人等提出、上訴人等不爭執之臺灣省政府建設廳五十年十二月所發工登字第四八○一號工廠登記證影本為證，雖吳四正、寅○○、癸○○、郭淑素、劉阿海及被上訴人丑○○簽有經營四合興磚工廠之合約書，對於寅○○、癸○○、郭淑素、劉阿海及被上訴人丑○○而言，係屬隱名合夥，依上開法條規定，上述二一一地號土地中○．二三甲(約六七四．
八二坪)扣除三八．三六坪後之土地，雖移屬於出名營業之吳四正，但依同法第七百零一條準用同法第六百六十八條之規定，則為合夥人全體之公同共有。
十、上訴人等又主張合夥經營之四合興磚工廠，於六十年間，業經解散、清算完畢，並據提出另案被上訴人等於訴訟中之所提出書狀，對於四合興磚工廠，業經解散、清算完畢之事實，陳明無誤，固屬不虛，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文，雖被上訴人於另案訴訟中，對於四合興磚工廠，業經解散、清算完畢之事實有所陳述，上訴人仍應就合夥解散、清算結果就前揭二一一地號中屬於出名營業之吳四正所有之土地，決議按出資比例分配予上訴人等所有之事實，負舉證之責任，但上訴人等始終未就此事實舉證以實其說。況上訴人等所提出合夥人歷年來之股東會議紀錄，均紀錄「對於許股東澤民尚未辦理過戶手續給廠有之『田』面積○‧二三○○甲(約六七四‧八二坪，包含上述換土地之○．一甲部分)是否即予手續請討論案」、「本廠土地出售時，當無異議過戶給廠有」，益徵合夥雖經解散，但尚未清算完結，否則，依上訴人主張已解散、清算完畢，而決議按出資比例取得上開土地之所有權，自得由上訴人等依決議分別向被上訴人追索，無需於每次股東會議一再提出討論。
十一、綜上所陳，被上訴人丑○○以前揭土地為現物出資，被上訴人子○○以前揭土地抵償其挪用之磚款，依前所述，上揭二一一地號土地中○．二三甲(約六七四．八二坪)扣除三八．三六坪後之土地，為合夥人全體之公同共有。惟按隱名合夥各合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第七百零一條準用同法第六百八十二條之規定自明，上訴人等未舉證明合夥已為清算，在清算前，依上開法條規定，不得請求分析上開屬於合夥之財產之土地，自不得進而請求因給付不能所生之損害賠償，從而上訴人等請求被上訴人等給付如其上訴聲明第二、三項之判決，於法無據，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由或有不同，但結果並無異致，仍應予以維持，上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未經援用之證據，斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國八十九年三月三十日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。