裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更㈠字第14號民事判決
裁判日期：民國89年03月28日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上更㈠字第十四號Ｊ
上訴人兼擴張之訴原告庚○○訴訟代理人陳源濱律師被上訴人兼擴張之訴原告乙○○
甲○
丁○○
己○○
丙○○
戊○○右六人共同訴訟代理人盧奇南律師複代理人蕭世芳律師複代理人黃裕中律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十六年六月二十五日第一審判決（八十六年訴字第一六二號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人肆拾貳萬柒仟柒佰柒拾捌元及被上訴人乙○○自八十六年五月一日起，其餘被上訴人等自八十六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自八十七年起至交還土地之日止，於每年六月底按每年拾參萬玖仟伍佰玖拾參元，連帶給付上訴人。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人等連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請均駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）八十五萬五千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被上訴人等應自民國（下同）八十七年起，按年於每年六月底連帶給付上訴人二十七萬九千一百元。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相者，予以引用外，補稱：
（一）原審判決被上訴人勝訴，主要係以上訴人在系爭土地設定抵押權之前，被上訴人之被繼承人 吳傳 即在坐落雲林縣○○鄉○○段第一四七之一四地號土地（以下簡稱系爭土地二）上建有住家及工廠，及在同段第一四七之一三地號土地（以下簡稱系爭土地一）上開挖魚池；且於上訴人取得土地所有權後，仍繼續使用迄今等情，為兩造所不爭執。而系爭土地係被上訴人乙○○於其與吳傳婚姻關係存續中，以妻即被上訴人乙○○名義登記之財產，依七十四年六月三日修正前之民法親屬編之規定，「聯合財產中不屬於妻之財產為夫之所有」，而被上訴人乙○○為家庭管理，其夫吳傳生前經營木材行，有戶籍登記簿謄本職業欄可稽，則系爭土地應非被上訴人乙○○因勞力所得之報酬所購置，應可認定為吳傳生前所買，以其妻即被上訴人乙○○之名義為登記，仍屬吳傳之財產。吳傳僅以土地為上訴人設定抵押權，於抵押物拍賣時，系爭土地上之住家、工廠及魚池，應視為已有地上權之設定，吳傳繼續使用系爭土地，並非無法律上之原因。從而上訴人本於不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人返還利益，自屬無據云云為其論據。
（二）惟查依土地法第三十條第一項前段規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」（按係八十九年一月廿六日公布刪除前之舊法，下同），而依七十四年六月三日修正前之民法第一○一七條第一項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」，而夫妻未約定任何夫妻財產制而於七十四年六月五日民法親屬編修正以前，在婚姻關係存續中，僅妻有自耕能力而夫無自耕能力，則該耕地登記為妻之名義，應認係妻因「其他無償取得之財產」，而屬妻之原有財產。本件系爭二筆土地之地目均為田，被上訴人乙○○之夫吳傳生前經營傢俱製造、木竹加工，為「長正木器廠」及「傳記木行」店東，並無自耕能力，自無法承受取得系爭土地之所有權，有戶籍謄本可稽；因被上訴人乙○○有自耕能力，因而於六十三年十一月十三日以買賣為原因，於六十三年十一月二十日辦理登記為被上訴人乙○○所有；故縱使系爭土地為吳傳出資購買（上訴人否認為吳傳出資購買），應認係無償贈與其妻而成為其妻被上訴人乙○○因「其他無償取得之財產」，屬於被上訴人乙○○之原有財產，由被上訴人乙○○保有所有權。本件最高法院發回意旨，亦謂：
「倘系爭土地確為農地，且吳傳並無自耕能力，其自不得承受系爭土地之所有權，則乙○○雖係於其與吳傳婚姻關係存續中之民國六十三年間取得系爭土地，亦非可認系爭土地係吳傳所有，果爾，系爭土地及其土地上之建物，既非同屬於一人所有，於系爭土地拍賣時，即無民法第八百七十六條第一項視為已有地上權之設定規定之適用」，足見原判決認為系爭土地仍屬吳傳之財產，於抵押物拍賣時，依民法第八百七十六條第一項規定，視為已有地上權之設定，非無權占有系爭土地云云，顯有違誤。
（三）按民法第八百七十六條第一項係規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」，本件系爭第一四七之一三號土地上，係開挖魚池，應屬於土地之一部分，並非建築物；原判決竟誤認為建築物，而認於土地拍賣時視為已有地上權之設定，自屬違誤。
（四）次按「擴張或減縮應受判決事項之聲明無礙」，民事訴訟法第二百五十六條第二款定有明文（修正前之舊法）：本件系爭二筆土地在八十五年七月之公告地價每平方公尺為一一○元，二筆土地合計公告地價為九十三萬六千四百三十元，因而於原審訴之聲明第二項，乃請求被上訴人等自八十六年起於每年年底連帶給付上訴人按八十五年之公告地價核算相當於租金之不當得利九萬三千六百元予上訴人；惟因系爭土地八十六年七月之公告地價每平方公尺為：第一四七之一三號地為一六○元，第一四七之一四號地為三八○元，有在鈞院前審呈案之地價證明書可稽；從而依第一四七之一三號地面積為二○一四平方公尺，故公告地價為三十二萬二千二百四十元；第一四七之一四號地面積為六四九九平方公尺，公告地價為二百四十六萬九千六百二十元，二筆土地合計之公告地價為二百七十九萬一千八百六十元；因此於上訴聲明第三項，請求被上訴人等自八十七年起於每年六月底連帶給付上訴人按八十六年七月之公告地價核算相當於租金之不當得利二十七萬九千一百元，以符實際。
（五）上訴人於六十七年二月二十一日承受拍定系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人後，均有點交完畢，此為法院拍定不動產之常態，請求向台灣雲林地方法院調閱債務人乙○○執行案卷，即可證明。倘因年代久遠，沒有保存卷宗而銷燬，因被上訴人主張未點交，係屬變態，自應由被上訴人負擔舉證責任。
（六）被上訴人甲○雖於七十年八月間（非七十年九月間）有向上訴人洽談買回系爭土地之事，價款合計八十多萬元，並由甲○先交付上訴人四張支票，合計面額三十四萬六千七百五十元為預約金（即被上訴人 吳國維 七十年八月二十六日、同年九月五日、同年十月二十六日分別簽發，以中國農民銀行嘉義分行為付款人，面額依次為八萬元、七萬八千七百五十元、八萬元；及訴外人 蘇義興 七十年九月十二日簽發，以高雄市第一信用合作社總社營業部為付款人，面額十萬八千元），惟當時已約定該四張支票必須屆期兌現付款後，兩造至 王明男 代書處訂立買賣契約書，買賣才算成立；買賣如未成立，未訂買賣契約書，上訴人交付在代書處之二張系爭土地所有權狀及印鑑證明書應退還給上訴人。詎支票屆期經提示，均因拒絕往來戶不獲付款而退票，訴外人蘇義興簽發之支票且於七十年六月十五日即拒絕往來，有附呈支票四張及王明男代書處信函可稽，上訴人至此始知受騙。既然被上訴人甲○未付分文價款，未訂買賣契約書，足見買賣不成立。
（七）另上訴人因前揭原由欲向代書索回土地所有權狀及印鑑證明書時，代書王明男先表示找不到，必須慢慢找看看云云；再繼續追問，則均答找不到，如有找到才通知等語；因始終無訊息，最後確定無法尋獲，上訴人始於七十八年間聲請補發系爭土地之所有權狀。故被上訴人於原審遽爾提出系爭土地舊所有權狀及印鑑證明書，上訴人始知甲○違約向代書取走，足見代書及被上訴人甲○均背信違約，該舊土地所有權狀及印鑑證明書，顯不能做為買賣成立之證據，昭然明甚。被上訴人甲○與上訴人就系爭土地之買賣契約，既未成立，已如上述；退而言之，縱使認契約成立，惟七十年間之買賣，至今請求權已逾十五年之消滅時效期間，被上訴人亦不得主張任何權利。
（八）本件從八十六年訴訟以後，被上訴人所提出之多次答辯狀，被上訴人均無辯稱有涉及賭博之事，而謂買回系爭土地是由被上訴人甲○交付己○○所有中國農民銀行嘉義分行支票抵付買回價金，並捏稱七十年九月間向上訴人買回系爭土地，有證人 邱玉章 、 何龍武 可證；因邱玉章、何龍武為不實證人，故始終不敢到庭，被上訴人甲○始於八十八年十二月二十日上午開庭時改捏稱當時庚○○賭博欠人一百六十幾萬元，我替他償還抵付土地價款；又捏稱三十幾萬元票款是向上訴人調現的等語，；復於八十九年一月三日上午行準備程序已宣示準備程序終結後，上訴人已離開法庭，才自行帶同證人 陳福 到庭，由陳福偽稱：上訴人庚○○與 阿田 到中埔鄧 李梅春 家中賭博，聽說庚○○輸很多錢等語；被上訴人甲○並捏稱：賭債伊拿到 阿狗 住處幫忙庚○○償還云云，實完全不實，顯係被上訴人卸責之詞，上訴人否認陳福之證詞及甲○之陳述。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提支票四張、信封一只及土地所有權狀二份（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭土地雖於六十七年二月間因被上訴人之被繼承人吳傳向上訴人借款，並由被上訴人乙○○提供系爭土地設定扺押權登記，嗣因無法清償，經強制執行後，由上訴人予以承受，並辦理所有權登記為上訴人之名義。惟因系爭土地提供與上訴人設定扺押登記前，已有被上訴人等之被繼承人吳傳所建築之住家與木材工廠及魚池存在，故上訴人於強制執行承受後，並未點交，系爭土地及地上建物均由被上訴人等繼續使用迄今，從而上訴人所指系爭土地於其承受後已點交，並不實在。
（二）上訴人承受系爭土地後，並無使用系爭土地，至七十年九月間，上訴人因欠他人債務，急款支應，乃要求被上訴人以八十餘萬元買回系爭土地；嗣經被上訴人同意後並由被上訴人甲○交付被上訴人己○○所有之中國農民銀行嘉義分行支票扺付買回價金；而上訴人收受後並將系爭土地之所有權狀及印鑑證明書交付予被上訴人，以供辦理所有權登記，此有呈庭之系爭土地之所有權狀及印鑑證明附卷可稽，並有證人邱玉章、何龍武可資證明。苟系爭土地未經被上訴人買回，依諸常情，上訴人豈有將系爭土地之所有權狀及其印鑑證明書交付被上訴人之理？又系爭土地於被上訴人買回後，因被上訴人未具自耕農能力，致無法辦理所有權移轉登記為被上訴人之名義，而今上訴人竟巔倒事非，提出請求，顯無理由。
（三）按土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為扺押者，於扺押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項定有明文。系爭土地係在六十三年十一月廿日以買賣為原因，登記為被上訴人乙○○所有，並於六十三年十二月廿三日以系爭土地為擔保辦理權利價值五十萬元之扺押權設定登記，作為被上訴人之被繼承人吳傳向上訴人借款之擔保。嗣因屆期無法清償，經上訴人聲請強制執行，於六十七年二月廿一日由上訴人承受系爭土地，並於六十七年四月廿四日登記為所有權人，此有附卷之土地登記簿謄本可稽；則上訴人設定扺押權前，被上訴人之被繼承人吳傳已在系爭土地二上建有住家及工廠，在系爭土地一上挖有魚池，並於上訴人取得所有權後，仍繼續使用迄今，為兩造所不爭之事。而系爭土地係被上訴人乙○○於其與吳傳婚姻關係存續中所取得之財產，依七十四年六月三日修正前之民法親屬編之規定，暨民法第一千零十七條第二項規定：「聯合財產中不屬於妻之財產為夫所有」，自應視為已有地上權之設定甚明。從而吳傳及其繼承人繼續使用土地顯非無法律上之原因，至為明確。
（四）民法第八百三十二條規定所指地上權者，係指以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權；本件系爭系爭土地之地上，在設定扺押前，即開挖魚池，而魚池並非自然形成，係經由吳傳開挖而來，且魚池亦屬養魚之工作物，乃上訴人竟以非建築物置辯，顯屬誤會。
（五）上訴人在前審雖主張：依土地法第三十條第一項前段規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，而依七十四年六月三日修正前民法親屬篇第一千零十七條第一項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」，而夫妻未約定任何夫妻財產制而於七十四年六月五日民法親屬編修正以前，在婚姻關係存續中，僅妻有自耕能力而夫無自耕能力，則該耕地登記為妻之名義，應認係妻因「其他無償取得之財產」，依司法院七十六年九月七日（七六）廳民一字第二七九三號函，應認為屬於乙○○之原有財產，由乙○○保有所有權，非屬 吳傅 之財產云云。惟查土地法第三十條第一項前段「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」之規定，係六十四年七月二十四日始經總統令修正公布施行，修正前之土地法第三十條原係規定「私有農地所有權之移轉,其承受人以承受後能自耕者為限」。並非如修正後規定，必須於「承受時」，承受人以能自耕者，始得承受私有農地；而是僅須於「承受後」能自耕者，即得承受私有農地。否則，被上訴人乙○○既無自耕能力，何能於六十三年十一月二十日以買賣為原因取得系爭土地之所有權？是上訴人所指上述情形與本件情形不同，自無比附援引之餘地。亦即系爭土地不得認為屬於被上訴人乙○○之原有財產，從而於六十六年間經上訴人聲請法院拍賣時，系爭土地應係屬於被上訴人之繼承人吳傅所有，殆無疑義。從而上訴人此部分之主張，亦無理由。
（六）另上訴人在前審雖又主張：本件系爭第一四七之一三號土地係開挖魚池，魚池應屬於土地之一部分，並非建築物，自不得視為已有地上權之設定云云。惟土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項有明文規定；而所謂地上權者，依民法第八百三十二條規定，係指以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。而所謂「工作物」指建築物以外，在土地上空，地表與地下之一切設備而言，例如：橋樑、隧道、溝渠、池塘、銅像、紀念碑、鐵塔、地窖等屬之，且不以定著物為限。本件系爭第一四七之一三號土地上，既為開挖之魚池，為兩造所不爭執，自屬工作物之一種，至為明顯。從而上訴人主張該魚池係屬於一四七之一三號土地之一部分，並非建築物，自不得視為已有地上權之設定云云，顯無足取。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加，於擴張或減縮應受判決事項之聲明無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴時，乃請求判命被上訴人等應連帶給付上訴人八十五萬五千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及應自八十六年起，於每年年底連帶給付上訴人九萬三千六百元。嗣於上訴本院後追加請求被上訴人等自八十七年起於每年年底按每年應連帶給付上訴人二十七萬九千一百元，雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照），合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人吳傳（以下簡稱訴外人吳傳）於六十三年間向其借款，而以被上訴人乙○○所有之系爭土地一及二（以下簡稱系爭土地）為擔保，於六十三年十二月二十三日辦理權利價值五十萬元之抵押權設定登記；嗣因屆期無法清償，經其向法院聲請強制執行後，由伊於六十七年二月二十一日承受系爭土地，並於同年四月二十四日登記為所有權人且點交完畢。在其設定抵押權之前，訴外人吳傳即在系爭土地二上建有住家及工廠，及在系爭土地一上開挖魚池；而於其取得系爭土地所有權並交付土地後，卻仍繼續占有不還，致其受有相當於租金之損害。另系爭二筆土地面積，合計為○‧八五一三公頃，茲願僅從七十一年起請求返還不當得利，則依七十一年至七十五年之公告地價為二十三元，七十六年至七十九年為六十五元，八十年至八十二年為一○○元，八十三年至八十五年為一一○元，公告地價總計為八百五十五萬五千五百六十五元，其百分之十即為八十五萬五千五百元，此即為被上訴人之不當得利。又自八十六年起，依八十五年之公告地價百分之十核算則為九萬三千六百元。爰本於不當得利及侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人等應連帶給付上訴人八十五萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；且自八十六年起至交還土地之日止，其中於八十六年底應連帶給付上訴人九萬三千六百元；自八十七年起於每年年底按每年連帶給付上訴人二十七萬九千一百元之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地雖經法院強制執行拍賣，惟並未點交，其上之住家、工廠、魚池仍由被上訴人繼續占有使用迄今。上訴人於七十年九月間，因急款支應，要求被上訴人等以八十餘萬元買回系爭土地，經被上訴人同意，由被上訴人甲○交付被上訴人己○○所簽發之中國農民銀行嘉義分行及訴外人蘇義興所簽發之支票，作為買回價金。上訴人收受支票後，並將系爭土地之所有權狀及印鑑證明書交付被上訴人，以供辦理所有權移轉登記之用；嗣因被上訴人未具自耕能力，致未辦理移轉登記。從而被上訴人等占有系爭土地，應視為已有地上權之設定，非屬不當得利等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人主張系爭土地係於六十三年十一月二十日以買賣為原因，登記為被上訴人乙○○名義所有，並於六十三年十二月二十三日，以系爭土地為擔保辦理權利價值五十萬元之抵押權設定登記，資為被上訴人等之被繼承人即訴外人吳傳向上訴人借款之擔保。嗣因屆期無法清償，經上訴人聲請原審法院強制執行，由上訴人於六十七年二月二十一日依法承受該系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人。另系爭土地於設定扺押權之前，被上訴人等之被繼承人吳傳生前（七十七年六月十二日去世）已在系爭土地二上建有住家及工廠，並登記為其所有，且在系爭土地一上則挖有魚池之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地之土地登記簿謄本共二份、建物登記簿謄本一件及被上訴人所提出之系爭土地所有權狀二份（以上均為影本）為證（原審卷第二十九至五十一頁、六十八至六十九頁），且為被上訴人等所不爭執，自屬真實。至被上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：（一）關於私有農地所有權移轉之承受人限制，依修正前土地法第三十條及修正後第三十條第一項前段之規定，有無不同。（二）系爭土地係被上訴人乙○○於其與訴外人吳傳婚姻關係存續中，以被上訴人乙○○名義登記之財產，則其所有權依法實際上應屬被上訴人乙○○或訴外人吳傳所有？經查：
（一）按修正前之土地法第三十條原係規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」；而修正後（即六十四年七月二十四日經總統令修正公布施行）第三十條第一項前段乃規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」；雖究其條文內容有私有農地所有權之移轉，其承受人以「承受後」及「承受時」能自耕者為限之不同。惟按土地法第三十條之立法意旨乃在於扶植及保護自耕農，亦即私有農地所有權移轉之限制，係對於農地之分配，以扶植自耕農，使耕者均有其田，達到農地地權之平均分配；而為培植或創設新的自耕農，使佃農、雇農等有耕作意願與耕作能力之農民，均能取得耕作所有權，成為自耕農，並扶植及保護原有自耕農，對農地承受人之資格，必嚴加限制，使私有農地所有權之移轉，以承受人能自任耕作之農民為限，以間接扶植、保護自耕農，直接制止非農民者，取得農地，發生壟斷投機土地之情事。換言之，其所規範者乃農地承受人之自耕能力，即土地法第三十條之所謂能自耕，不僅指能自任耕作者而言，凡為維持一家生活而能直接經營耕作者亦包含在內；亦即土地法第三十條規定承受人須有自耕能力，其自耕能力之有無，應以買賣農地當時為準，如買受時確具有自耕能力，而於買受後，不自任耕作而交由其他有耕作能力之農民耕作，要非法所不許；與耕地之承租人必需自任耕作者不同（最高法院三十九年度台上字第五八五號判例及七十年度台上字第三五四五號判決參照）。因此被上訴人等辯稱：修正前之土地法第三十條原係規定私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限；並非如修正後必須於承受時能自耕為限，故二者規定之效力不同云云，顯有誤會。
（二）系爭土地一之地目為田（即一般農業區養殖用地），面積計二○一四平方公尺；系爭土地二之地目亦為田（即一般農業區農牧用地），面積計六四九九平方公尺之事實，有上訴人所提出之系爭土地之土地登記簿謄本共二紙及被上訴人所提出之系爭土地所有權狀二份（以上均為影本）在卷可憑（原審卷第二十九、三十九頁、六十八至六十九頁），且為被上訴人等所不爭執，自屬真實。顯然系爭兩筆土地係屬土地法規範之農地，而應受土地法第三十條所規定：
農地之承受人須有自耕能力之限制，迨無疑義。另被上訴人乙○○之夫即訴外人吳傳生前乃經營傢俱製造、木竹加工，為「長正木器廠」及「傳記木行」之負責人，有有上訴人所提出之戶籍謄本一份在卷可參（原審卷第二十頁），復為被上訴人等所不爭執，自亦屬真實。可見訴外人吳傳不僅不能自任耕作，且非為維持一家生活而能直接經營耕作者，自不具備土地法第三十條所規定能自耕者之要件，即並無自耕能力，亦無疑義。從而本件系爭土地之買賣縱確如被上訴人等所主張係訴外人吳傳於六十三年十一月二十日所買受，惟依前揭說明，其既無自耕能力，則揆諸土地法第三十條固係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應屬無效。惟此項買賣契約之承受人即訴外人吳傳於買賣系爭土地時既無自耕能力，自屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），則依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售私有農地之買賣契約，應屬無效。換言之，訴外人吳傳自不得承受系爭土地之所有權。因此被上訴人等辯稱：系爭土地於六十六年間經上訴人聲請法院拍賣時，係屬於被上訴人等之繼承人吳傅所有云云，自不足採。
（三）系爭土地係於六十三年十一月十三日以買賣為原因，而於六十三年十一月二十日辦理所有權移轉登記為被上訴人乙○○名義；另被上訴人乙○○原無職業（即為家庭管理），惟於六十三年九月三日則以職業變更為由，向所在之戶籍機關辦理職業變更登記為雇農（及農畜狩）之事實，有前揭土地登記簿謄本及戶籍謄本各二份在卷可參（原審卷第二十、二十八頁），自屬真實；可見被上訴人乙○○承受系爭土地時，確具有土地法第三十條所規定之自耕能力，洵堪認定。另徵諸依土地法第三十條第一項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，而依七十四年六月三日修正前之民法第一千零十七條第一項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」意旨，應認夫妻未約定任何夫妻財產制，而於七十四年六月五日民法親屬編修正以前，在婚姻關係存續中，僅妻有自耕能力而夫無自耕能力，則該耕地登記為妻之名義，應認係妻因「其他無償取得之財產」，而屬妻之原有財產以觀（司法院七十六年九月七日７６廳民一字第二七九三號函參照）；則縱使認系爭土地為訴外人吳傳出資購買（惟上訴人否認為訴外人吳傳出資購買），惟揆諸前揭說明，亦應認係無償贈與其妻而成為其妻即被上訴人乙○○因「其他無償取得之財產」，而屬於被上訴人乙○○之原有財產，並由被上訴人乙○○保有其所有權。至於訴外人吳傳於買賣當時有無約定指定移轉予有自耕能力者之情形，乃該買賣契約有效、無效之問題，尚與本件所有權誰屬之認定無關。從而本件系爭土地及其土地上之建物之所有權人，既非同屬於一人所有，則於系爭土地拍賣時，即無民法第八百七十六條第一項所規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」之適用。因之被上訴人等辯稱：系爭土地仍屬吳傳之財產，於抵押物拍賣時，依民法第八百七十六條第一項規定，視為已有地上權之設定，其非無權占有云云，亦不足採。
（四）至於被上訴人等另辯稱：上訴人承受系爭土地後，並無使用系爭土地，至七十年九月間，其因欠他人債務，急款支應，乃要求被上訴人以八十餘萬元買回系爭土地；嗣經被上訴人同意後，由被上訴人甲○交付被上訴人己○○所有之中國農民銀行嘉義分行支票扺付買回價金；且上訴人於收受後並將系爭土地之所有權狀及印鑑證明書交付予被上訴人，以供辦理所有權登記，因被上訴人未具自耕農能力，致無法辦理所有權移轉登記云云，並提出系爭土地之所有權狀、支票及印鑑證明影本為證（原審卷第六十七至六十九頁、八十五至八十七頁）。惟此則為上訴人所堅決否認，且經本院核閱其所提出之支票四張以觀，其上所載之日期分別為七十年八月二十六日、同年九月五日、同年十月二十六日及九月十二日，且總金額為三十四萬六千七百五十元，亦與被上訴人所主張之借款日期及借款金額不符；況其所指之證人即邱玉章、何龍武經本院及前審多次傳喚亦均未到庭，衡情乃事後編串之詞，已不足採。且縱認屬實（即被上訴人；甲○有於七十年八月或九月間向上訴人洽談買回系爭土地之事），惟前揭抵付價金之支票屆期經提示，既均因拒絕往來不獲付款而退票，則該買賣契約縱認已成立，惟雙方既因之而未為系爭土地所有權之移轉登記，被上訴人等自非所有權人，當無法取得合法占有系爭土地之權利；且退而言之，雙方就系爭土地之買賣既係在七十年間，則至今已逾十五年，被上訴人等之請求權亦因罹於時效期間而消滅，仍不得主張任何權利。另被上訴人等雖又提出系爭土地之所有權狀及印鑑證明，惟上訴人已辯稱：其因前揭原由欲向代書王明男（已歿）索回土地所有權狀及印鑑證明書時，代書先表示找不到，必須慢慢找看看云云；再則均答找不到，如有找到才通知等語；因始終無訊息，最後確定無法尋獲，上訴人始於七十八年間聲請補發系爭土地之所有權狀。故被上訴人於原審遽爾提出系爭土地舊所有權狀及印鑑證明書，上訴人始知甲○違約向代書取走等語，且雙方該買賣契約既因前揭抵付價金之支票屆期經提示不獲付款而退票，致未為系爭土地所有權之移轉登記，已如前述；此外被上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證明渠等就系爭土地有何所有權或得合法占有系爭土地之權利；則徵諸當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條已定有明文。而原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年上字第一六七九及第二八五五號判例參照）以察，自尚不能徒憑被上訴人等前揭辯稱及其所提出之舊所有權狀及印鑑證明書即採為有利於其之認定。
（五）另證人陳福於本院準備程序時雖證稱：「於十多年前，我的朋友阿田與上訴人庚○○一同到中埔‧‧鄧李梅春家中賭博，聽說庚○○輸很多錢」（本院卷第一二七頁反面）；而被上訴人甲○亦陳稱：「賭債我拿到阿狗住處幫忙庚○○償還，但阿狗已死亡」、「庚○○欠債被人押走，我才向我弟弟借中國農民銀行嘉義分行支票八十萬元代為償還」（本院卷第一二八頁反面）；惟姑不論渠等陳、證述之內容與被上訴人等於原審及本院（包括前審）審理時主張之前揭買賣原因不符，已不可採；且衡諸常情，若確有其事，則被上訴人等對此重要之事證豈有遲至本件經最高法院發回更審，而由本院審理後，始提出之理？顯與事理有違，亦不足採。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百七十九條前段及第二百三十一條第一項分別定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例參照）。從而，本件上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人等應連帶給付上訴人相當於租金之利益或損害及其法定遲延利息，自屬有據；茲就上訴人請求之不當得利金額是否可採，敘述如下：經查被上訴人等前揭建有住家、工廠及挖有魚池之系爭土地乃位處農田地區地，土地價值並不高，已為兩造所不爭執；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，乃社會通常之觀念，已如前述；且無法律上之原因而受之利益，係指就損益變動過程直接所受之利益而言，故無權占有使用他人之物者，其無法律上之原因所受之利益，係「物之使用本身」。惟此項利益依其性質不能返還，故應返還其價額，至於此項價額應依對於此種物之使用通常所應須支付之對價（租金）計算之。換言之，即應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準。從而本院參酌上情認被上訴人等應給付之不當得利，以按前揭土地公告地價（因無申報地價）年息百分之五計算之範圍為適當。查系爭土地兩筆，七十一年七月至七十五年七月之公告地價每平方尺為二十三元，七十六年七月至七十九年七月之公告地價每平方尺為六十五元，八十年七月至八十二年七月之公告地價每平方尺為一○○元，八十三年七月至八十五年七月之公告地價每平方尺為一一○元，又系爭土地一於八十六年七月之公告地價為每平方公尺一六○元，系爭土地二之公告地價則為每平方公尺三八○元，另系爭土地一之土地面積為二○一四平方公尺，系爭土地二之土地面積為六四九九平方公尺，有前揭土地登記謄本共二份及土地地價表附卷可稽（原審卷第八至十五頁、本院前審卷第三十五至三十六頁），因此上訴人等就七十一年至八十五年應給付之不當得利金額厥為四十二萬七千七百七十八元（即【９７８９９５｛七十一年至七十五年｝┼0000000｛七十六年至七十九年｝┼0000000｛八十年至八十二年｝┼0000000｛八十三年至八十五年｝】X○‧○５；採四捨五入，下同）；至於八十七年起請求之部分厥為每年十三萬九千五百九十三元（即【３２２２４○┼0000000】X○‧○５）；換言之，上訴人請求被上訴人等應連帶給付之不當得利金額，其中七十一年至八十五年部分，於四十二萬七千七百七十八元；八十七年起請求之部分，於按每年依前揭土地公告地價年息百分之五計算之範圍內給付上訴人相當於法定租金之不當得利金額於十三萬九千五百九十三元之範圍內，應予准許，至其餘部分則於法無據，難謂正當。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人之被繼承人吳傳於六十三年間向其借款，而以被上訴人乙○○所有之系爭土地為擔保，於六十三年十二月二十三日辦理權利價值五十萬元之抵押權設定登記；嗣因屆期無法清償，經其向法院聲請強制執行後，由伊於六十七年二月二十一日承受系爭土地，並於同年四月二十四日登記為所有權人且點交完畢。惟其設定抵押權之前，訴外人吳傳即在系爭土地二上建有住家及工廠，及在系爭土地一上開挖魚池；而於其取得系爭土地所有權並交付土地後，卻仍繼續占有不還，致其受有相當於租金之損害。爰本於不當得利之法律關係，請求被上訴人等應連帶給付上訴人四十二萬七千七百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年五月三日（惟被上訴人乙○○自八十六年五月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；且自八十七年起至交還土地之日止，於每年六月底按每年連帶給付上訴人十三萬九千五百九十三元範圍內，為有理由，應予准許；原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求被上訴人應連帶給付超過前揭核准之金額（即七十一年至八十五年部分為四十二萬七千七百二十二元，八十七年起按每年連帶給付部分為十三萬九千五百零七元）及自前揭所載之日起至交還土地之日止按年息百分之五計算之法定遲延利息（指自八十七年起按每年應連帶給付者）部分，為無理由，原審就此部分駁回上訴人之請求及假執行之聲請，雖其駁回假執行之聲請部分，理由或有不當（因上訴第三審所得受之利益未逾新台幣一百萬元），惟結論並無二致，仍應予維持，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。次按上訴第三審所得受之利益未逾新台幣一百萬元者（八十九年二月九日公佈，同年月十一日生效施行），不得上訴於第三審；查本件判決後，因被上訴人等上訴所得受之利益，未逾新台幣一百萬元，已不得上訴第三審而告確定，上訴人即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，因此上訴人就其勝訴部分聲請供擔保准為假執行宣告，尚有未洽，不應准許。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項、第四百六十三條判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年三月三十日~B法院書記官廖英琇