最高法院92年度台上字第3507號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3507號刑事判決

裁判日期：民國92年06月26日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五○七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王志陽律師右上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○原任職台灣新竹少年監獄，自民國八十二年間起，在台灣新竹監獄（下稱新竹監獄）擔任管理員，為依據法令從事公務之人員。八十八年三月上旬， 陳文松 因妨害風化案件經判處罪刑確定，即將至該監服刑，惟其本身健康有不適狀況，且恐在監獄內受其他受刑人欺負，為期獲得較佳照顧，遂透過甲○○同母異父兄弟 馮國華 居中介紹，與其妻陳 黃月香 及馮國華相偕前往新竹市○○路○○○號甲○○住處拜訪 吳某 ，陳文松除表明日後在監所內請多加照顧之來意，並詢及依其本身健康狀況有否延後執行可能，甲○○乃就所知略為交待。嗣吳某見有機可乘，竟萌為自己不法所有意圖，利用其為新竹監獄管理員之機會，對於受刑人在監所服刑時，仍具一定影響力之職務身分，以其子經商失敗，需錢週轉為由，而假借貸之名，於同年月上旬某日，在其住處向陳文松調借新台幣（下同）三十萬元，對於非主管及監督之事務，行圖不法利益之實。陳文松因服刑在即，又為請託關照在先，並認甲○○在監所久任管理員具有一定影響力，如允所求，在監應可獲得較好照顧，倘若拒絕，恐日後在監所日子不好過，遂予應允，並在甲○○電話催索下，先後於同年三月中旬起迄同年四月二十八日，分三次將現款十五萬元、十萬元、五萬元，送至甲○○家中，交予甲○○本人或由甲○○不知情之妻 呂玉鳳 收受，而圖得上開不法利益。最後一次同年四月二十八日陳文松與其妻 陳黃月香 將五萬元送至甲○○家中時，因陳黃月香要求，呂玉鳳始令不知情之子 吳政鋒 書寫以吳政鋒名義向陳文松借款五萬元，並載明於同年十二月三十日歸還之收據一紙，交予陳黃月香收受。陳文松嗣於同年五月二十六日入監服刑，隔日因身體不適送醫，於同月二十九日獲准保外就醫。迨同年十二月二十三日，陳文松再行入獄服刑，甲○○風聞該監獄調查上情，乃於八十九年五月二十二日，利用戒護陳文松同舍房受刑人 呂錦漢 外出就醫之機會，要 呂某 傳話予陳文松，轉告陳文松住口不要再說，其會設法還錢等語。直至陳文松出獄後即同年七月四日，甲○○始將先前圖得之三十萬元退還陳文松等情。因而撤銷第一審所為無罪之判決，經變更起訴法條及比較新舊法規定，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益罪刑（處有期徒刑五年）。固非無見。
惟查：㈠、原判決係依修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款規定，論處甲○○對於非主管及監督之事物，利用職權機會圖私人不法利益罪刑。然依原判決認定之事實，甲○○向陳文松調借收受三十萬元以圖利當時，係在 陳某 入監服刑之前，則甲○○究如何得以利用其擔任監獄管理員之職權及機會，而圖得該不法利益？尚非無疑。原判決於理由內僅謂陳文松雖非行為當時之受刑人，但日後即將執行，且甲○○對於受刑人在監所服刑時，仍具一定影響力之職務身分，乃其對於該項非主管及監督之事務，利用職權機會假借貸之名，行圖不法利益之實，仍應構成犯罪等語（見原判決第十八頁）。而對於陳文松既尚未入監服刑，吳某究如何得假藉其管理員「職權」上之一切事機予以利用圖利，及如何以其管理員之職務衍生可憑藉影響之「機會」予以圖利，則未為必要說明，仍嫌理由不備。㈡、原判決事實認甲○○利用其擔任新竹監獄管理員之機會，對於受刑人在監所服刑，具有一定影響力之職務「身分」，乃假借款之名，行圖自己私人不法利益之實，而向陳文松調借三十萬元等情。理由內亦依憑證人陳黃月香之供證及其與甲○○之電話錄音、譯文，認 陳女 並無出借款項予甲○○之意願，吳某仍執意向陳文松取得五萬元，益見其係利用其職權、「身分」假借貸之名行圖不法利益之實，及說明陳文松雖非行為當時之受刑人，但日後即將執行，甲○○對於受刑人在監所服刑時，仍具一定影響力之職務「身分」等語（分見原判決第十一、十八頁），似認吳某有利用其管理員之「身分」圖利情事。然於論罪理由及主文之諭知，並未認吳某係利用「身分」圖利，致其事實認定與理由論述、主文之諭知均有不相一致之違誤。㈢、原判決於論罪理由欄內雖說明甲○○為本件圖利犯行後，貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日經修正公布，除將其法定刑併科罰金部分予以提高外，其構成要件及法條用語，關於同條第一項第五款部分，亦增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人之不法利益」及「因而獲得利益」，為其構成要件，較修正前同條款規定之構成要件更為嚴格。本件甲○○所為，既有「明知違背法令」及「圖得三十萬元不法利益」情事，已同時符合修正前、後該罪之構成要件，經比較前開新舊法之刑度結果，以修正前之規定有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書，適用修正前貪污治罪條例第六條之舊法等語。然原判決於事實部分，並未載認甲○○係「明知」違背法令及所違背之法令為何，理由內對之亦未加說明，自不足為正確適用法律之依據。㈣、原判決於理由內先係說明甲○○擔任新竹監獄之管理員，為依據法令從事公務之人員，陳文松雖非行為當時之受刑人，但日後即將執行，吳某對於受刑人在監所服刑時，仍具一定影響力之職務身分，乃其對於該項非主管及監督之事務，利用職權機會假借貸之名，行圖不法利益之實，仍應構成犯罪等語。嗣又依憑新竹監獄就監所管理員之職權及陳文松入監執行情形，答覆原審之函文內容，認甲○○僅任基層管理員，無權調配人犯，且不負責病舍管理，陳文松一入監執行即收入病舍，在職務上，吳某並無可資利用之「機會」（見原判決第十八、十九頁）。是此項理由之論斷亦不無矛盾之違誤。㈤、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，自應認其審判違背法定程序。本件原審於九十一年十月十六日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書、上訴書所載」（見原審更㈠卷第一一八頁）。但檢察官起訴書及第二審上訴書就甲○○本件犯行，認係涉犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌；原判決變更其起訴法條，論以同條例第六條第一項第五款之圖利罪，卻未於審判期日訊問被告時告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖。而依該審判筆錄記載，雖審判長於行言詞辯論程序，訊問甲○○有何答辯時，在其下以括弧註明「就利用職務上機會詐取財物、利用職權上機會及身分圖不法利益及普通詐欺罪」（見同上卷第一二七頁），似係命其就各該罪名為辯論，然仍不能因之即認已盡罪名變更之告知義務，所踐行之程序自非合法。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三日