裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3884號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三八八四號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王志陽右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四六三號，中華民國九十年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）八十二年間起，在新竹監獄任管理員，為依據法令從事公務之人員。八十八年三月上旬，訴外人乙○○因妨害風化案件即將入獄服刑，因其本身身體不適之狀況，及恐在監獄內受其他受刑人之欺負，為期獲得較佳之照顧，遂透過甲○○同母異父兄弟丁○○之居中帶路，於第一次前往拜訪時，即於水果禮盒內夾帶新台幣（下同）一萬二千元作為見面禮，乙○○並表明請求日後在監所內多所照顧之來意，詢問依其本身身體狀況有無延後執行之可能，甲○○就其所知略為交待，並於乙○○離去後，連同水果禮盒與所附現金一併收受。因甲○○久任監所管理員，明知依乙○○之身體情況，即或入監仍係在病舍服刑，絕無在一般舍房服刑之可能，因見有機可乘，竟萌生圖為自己不法所有之犯意，利用乙○○誤信其為新竹監獄管理員，就其請託會予以關照，及其有權決定受刑人在監所房舍與工作分配之機會，遂假借其子經商失敗，需錢週轉，以借錢之名，向乙○○詐借三十萬元。乙○○因服刑在即，又為請託關照在先，並誤信甲○○在監所久任管理具有一定之影響力，如確為打點後，在監有人照應可獲得較好照顧，如若拒絕，恐日後在監所日子不好過之心態下，誤為應允。嗣在甲○○電話討索下，先後於八十八年三月、四月、五月間，各以十五萬、十萬元、五萬元之數額，由乙○○與其妻丙○○○二人，分三次將錢送至甲○○家中，交由甲○○本人收受或由甲○○不知情之妻 呂玉鳳 收受，藉職務上之機會，詐取財物既遂。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例可參。另按貪污治罪條例第五條第二款所規定之利用職務上之機會詐取財物之成立，應以意圖不法所有，利用職務上之機會，施用詐術而詐取財物為要件，所謂詐取，應係以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物，始足當之，有最高法院九十年度台上字第二六三○號判決附卷可參。
三、檢察官指被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第二款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌，無非係以被害人乙○○、證人丙○○○、 呂錦漢 之指述，及 吳政峰 具名之五萬元借據、買賣合約書、電話錄音譯文為證。然訊據被告固不否認有自乙○○處取得三十萬元之事實，惟堅決否認有何貪污之行為，並辯稱：伊未看到水果禮盒，並未收受水果盒內之一萬二千元，亦不知有紅包之事，伊早就認識乙○○，該三十萬元是因為其子經商失敗，始向乙○○借款，現已全部償還等語。
四、經查：㈠右揭八十八年三月上旬，因乙○○所涉妨害風化案件即將入獄服刑，遂透過被告
同母異父兄弟丁○○之帶路，拜訪被告時，於水果禮盒內夾帶一萬二千元之事，業據被害人乙○○與其妻丙○○○迭於偵審中指述明確，核與證人丁○○陳述情節相符（見偵卷第六十頁），堪值採信。被告指未收受禮盒乙節，殊與事實不合。惟據被害人乙○○於調查局初訊時供述：「我在八十八年三月上旬，接獲新竹地檢署妨害風化執行通知單，由於我有高血壓等多項病症，希望能暫緩執行，若不能暫緩執行，也希望在監所內獲得良好的照顧，因此，我叫我太太丙○○○購買水果禮盒，並將現金一萬二千元置於水果禮盒內，共同送至甲○○位於新竹市○○路之家中，向甲○○請教是否可以申請暫緩執行，．．。」（見偵卷第三十八頁反面、第三十九頁），可見乙○○交付一萬二千元，係其自己決定所為，被告並未有施用任何詐術，是此部分尚與貪污治罪條例第五條第二款規定之要件有間；況延緩執行，乃檢察官之職權，被告為監所管理員，此與其職務無關，被告縱有收受禮盒禮金之事，亦無收受賄賂可言。
㈡被告分三次自乙○○與丙○○○處收受三十萬元之事實，業經被告供認在卷，且
經被害人乙○○與丙○○○指證無訛，參以被告與丙○○○電話錄音譯文中，黃（丙○○○）：「 阿松 （乙○○）有告訴我有關你要拿錢的事，他自己本身負債累累，家裡小孩都是我養大的，他確實無法替你擋，上個月的二十五萬元已是搜盡銀行存款，現在你又要拿，他真的沒辦法了，他年輕時是什麼樣子你問丁○○就知道。」，吳（甲○○）：「那你有沒有辦法？」，黃：「我也沒辦法，一個女人家養三個孩子養了二十幾年，我也沒辦法再有多餘的錢。」等語（見偵卷第七頁），足認被告確實向被害人乙○○取得三十萬元。據被害人乙○○於調查局訊問時稱：「．．事後甲○○即主動以電話向我們聯絡，並表示他兒子因買賣股票虧損對外負債，需支付票款等原因，欲想我借款，而我又因懼怕將來入監執行時，無法受到較好之照顧，因此即應甲○○之要求，共計借款予甲○○三十萬元，時間係從八十八年三月中旬至四月二十八日止，分別交付十萬元、十五萬元、五萬元，交付第一次十萬元時，原先甲○○係開口向我借款三十萬元，但我認為他是藉機向我索取款項，該款項交付後絕對無法取回．．」等語（見偵卷第三十九頁），於偵查中稱：「他開口向我借錢，他說他兒子生意失敗。」「因為我有案要執行，他又在監獄，怕不借給他會被人打。」「我沒有錢，也不能推辭，怕得罪他，我自己就缺錢了，那有錢借他，他說借也沒有開借據，也沒有還錢。」「（你錢借出去後，有無想過再把錢要回來否？）想是有在想，但這是有借沒有還的。」「（你既然知道是有借無還，為何還要把錢借他？）不能得罪他。」「（甲○○在向你借錢時，有無說何時還錢？利息多少？）沒有，他都沒有講。」等語（見偵卷第七十二頁反面、第七十三頁），於原審調查時稱：「被告說是他兒子做生意失敗，要借一個月，一個月後就還我了，三筆借款被告都說是這個原因，沒有說到利息．．。」「被告說是一個月後要還，但一個月後被告沒有還我，我想這錢是有去無還，沒有其他的原因，被告說等他經濟好一點後，欠我的錢再還我，這是在借錢時對我說的。」等語（見原審卷第九十二頁、第九十四頁）；而證人丙○○○於台灣新竹少年監獄政風室訪談時稱：「經前二次見面後，甲○○即常用電話聯絡要求借款，．．。」等語（見偵卷第五頁），於調查局訊問時稱：「．．．前後二次拜訪甲○○，並致贈水果及現金後，甲○○即常用電話與我們聯絡，要求借款，並表示係因他兒子買賣股票缺錢對外負債，需要金錢支付票款等情．．．」等語（見偵卷第四十七頁反面），於原審調查時稱：「被告說他兒子做生意失敗要用錢，剛開始說二個月還，這是剛開始打電話來說要借錢時有說二個月會還，後來就都沒有說了，第一次被告就說要借三十萬元，分三次給，我先生沒有錢，我第一次拿十萬元給被告時我沒有去．．。」「被告似催命鬼一直打電話要錢，我先生怕到不敢接電話。」等語（見原審卷第八十一至八十二頁、第八十四頁）。姑且不論該款項是否果為借款，茲就乙○○與丙○○○二人所陳述之經過情形觀之，被告並未向乙○○吹噓、允諾可以為其辦妥延緩執行，或可以利用職務上之機會，為其安排編入病舍，或日後可使乙○○在監所內得到較好的照顧，而乙○○亦非以此為同意借款之交換條件，由此，尚無足以認定被告有施用詐術資以詐取財物之行為。
㈢被害人乙○○於偵查中供稱：「（有無託他辦理延後執行？）沒有。」「（你有
無跟甲○○提過你服刑後，請他幫忙照顧調個比較輕鬆的工作或其他請託？）沒有。」「（在這一段時間，甲○○有無跟你暗示或跟你講過要多多照顧你？）他是有說過要照顧，是在送錢之後。」「（他說的照顧是指什麼？）他只是口頭上這樣講講。」「（以你現在身體狀況，會不會分到一般舍房？）我一定會被送到病舍，因為我來報到就帶著診斷書。」等語（見偵卷第七十二頁反面、第七十四頁反面至第七十五頁），足見被害人乙○○明知其因身體狀況不佳，入監執行後一定會被編入病舍，其將三十萬元借給被告，實非被告詐欺所致。公訴意旨所謂：被害人乙○○因誤信被告所陳述「有權決定監所房舍」，日後可使乙○○在監所內得到較好之照顧等「借錢」理由，與卷內證據不合，則被告顯無使乙○○陷於錯誤，而交付三十萬元之情事。本院為查明真相，特函查監所管理員之職權及乙○○入監執行之情形，臺灣新竹監獄覆以：「．．二、收容人入監執行，由本監接收小組辦理入監手續，其健康狀況經衛生科醫師診察需住病舍療養，乃安置於病舍。如健康狀況正常，則送新收中心舍收容，由該單位主管戒護人員分配所住之房間。三、工作之分配，則由調查分類委員會，依個人處遇擬定初步處遇計劃。四、前收容人乙○○於八十八年五月二十六日新收入監，經衛生科醫師診療，認定需住病舍療養。該收容人於八十八年五月二十八日因全身抽痙（筋）、呼吸困難，疑似癲癇症，緊急戒護至衛生署新竹醫院加護病房治療，於八十八年五月二十九日辦理緊急保外就醫。．．」，有該監九十一年一月三日竹監憲戒字第○○一一號函附卷可稽，而被告僅任基層管理員，無權調配人犯，且不負責病舍管理，乙○○一入監執行即收入病舍，在職務上，被告無可資利用之機會，檢察官指被告係利用職務上之機會向被害人詐騙財物，容有誤會。
㈣被告之兒子 吳政鋒 、 吳政瑋 經營通訊行，除有新竹市稅捐稽徵處營業稅核定新航
通訊行（負責人吳政瑋）之稅額繳款書外，並有吳政瑋在慶豐商業銀行新竹分行支票存款簿來往明細資料在卷可參。是被告以兒子生意失敗需錢周轉，應非虛妄，而被告與乙○○本屬舊識，二人並非於乙○○因案即將入獄執行始認識，此由乙○○於新竹監獄調查時稱：「我在十餘年前，經由甲○○之同母異父弟弟丁○○介紹而與甲○○認識。」（見偵卷第三十八頁反面），其妻丙○○○於新竹市調查站調查時亦稱：「我與新竹監獄戒護科管理員甲○○認識，係在數年前由甲○○之同母異父弟弟丁○○介紹，．．。」（見偵卷第四十六頁反面），另證人丁○○於檢察官隔離訊問時亦證稱：「（與甲○○關係？）同母異父的兄弟。」「（你先前是否在乙○○的店裡工作？）是的，那是七十多年的時候。」「（甲○○與乙○○何時認識？）我在那裡工作時，他們就認識的。」等語（見偵卷第五十九頁反面、第六十頁），足見被告並非初次認識乙○○，即向其借錢。益見本件應係如乙○○所稱：「．．因朋友不好意思不借，伊不要牽涉到錢與朋友翻臉．．」等語（見原審卷第九十二頁），祇是乙○○拗不過被告之要求及日後求得在監所平安服刑而為借貸，乙○○本人並無被詐取財物。
五、綜上所述，本件應為單純借貸，自難認被告有利用職務上機會詐取錢財之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有檢察官所指貪污之犯行，揆諸前揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，原審因依法為被告無罪判決之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官林立華法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十一年一月二十四日