裁判字號：最高法院92年台上字第3447號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三四四七號
上訴人甲○○選任辯護人 袁岳衡 律師
金右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第一六一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第六七七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命圖利之概括犯意，自民國八十五年十一月間某日起，連續在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○弄○號住處，將其分別於八十五年十一月下旬某日、八十五年十二月下旬某日、八十六年一月二十四日，自黎林月女處購入之安非他命予以分裝，再以（00）0000000號、（０三）0000000號電話為聯絡工具，以每小包０點一公克新台幣（下同）一千元之價格，販賣與綽號「黑龍」、「國雄」、「健隆」、「明輝」、「財哥」及其他不特定人等吸用，嗣於八十六年二月二十八日，在其前開住處，為法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹調查站）調查員查獲，並扣得上訴人所持有之安非他命五小包、分裝包裝袋一袋、煤油燈二只、酒精燈一只、吸食器二組等物。上訴人 復賡 續上開販賣安非他命圖利之概括犯意，於八十七年間向綽號「雄仔」者以一千元二公克之價格販入安非他命，再以其所有號碼為0000000000之行動電話為聯絡工具，於八十七年八、九月某日起至八十七年十一月十九日止，連續在不詳處所，多次以每小包０點一公克一千元之價格販賣安非他命與 宋隆火 及 蘇貴南 。嗣警方於八十七年十一月十九日十九時三十分許，在桃園市○○街○○巷○號，查獲宋隆火持有安非他命一小包欲交付與蘇貴南，並查知宋隆火係向上訴人購買安非他命等情，警方於徵得宋隆火之同意後，佯以上開行動電話向上訴人購買安非他命，並約定交易之時間、地點，嗣於八十七年十一月十九日二十三時許，上訴人依約至桃園縣○○鄉○○○路（台十五線）與成功街口，欲販賣安非他命與宋隆火之際，為埋伏之警員當場查獲，並在上訴人身上扣得其所持有之安非他命一包，警方復前往上訴人前開住處另扣得上訴人所有之吸食器一組、分裝塑膠袋十一個等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事實欄記載上訴人於前揭時地，以每小包０點一公克一千元之價格，販賣安非他命與綽號「黑龍」、「國雄」、「健隆」、「明輝」、「財哥」及其他不特定人等吸用；及連續在不詳處所，多次以每小包０點一公克一千元之價格，販賣安非他命與宋隆火、蘇貴南等情。然上訴人究係販賣安非他命與何人若干次？上訴人因販賣安非他命所得之財物究為若干？上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清，原判決對上情未詳予調查釐清明確認定記載，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未洽。⑵、原判決認定上訴人於前揭時地，以每小包０點一公克一千元之價格，販賣安非他命與綽號「黑龍」、「國雄」、「健隆」、「明輝」、「財哥」，無非依憑共同被告 張金蓮 不利上訴人之供述，及新竹調查站電話監聽報告表暨電話監聽譯文所載內容（原判決理由欄壹、一、㈠），為其主要論據。然張金蓮於新竹調查站訊以：上訴人販賣安非他命詳情如何？供稱：「我先生甲○○據我所知僅有『國雄』、『健隆』、『明輝』、『財哥』等四人，平日販售二千元，三千元至六千元不等的安非他命，次數平均每月有四次左右……」（原判決第四頁第十二至十五行）等情；又新竹調查站電話監聽報告表暨電話監聽譯文內容，其內有敘及金額者或為五千元、或為一千五百元、或為二千元、或為三千元（原判決第五頁第一行至第六頁第十四行），是否均與原判決所認定之上情不盡相同，原判決認定前開事實與其所採之證據不盡相符，尚有未洽。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是此項沒收規定乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，其應宣告沒收者，且不以當場經搜獲扣押者為限。原判決事實欄認定上訴人以其所有號碼為0000000000之行動電話為聯絡工具，連續販賣安非他命與宋隆火、蘇貴南多次（原判決第三頁第三至五行）等情，苟屬無訛。則上開行動電話既係供上訴人販賣安非他命所用之物，是否即應依上開規定予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決就上開行動電話未予諭知沒收，復未敘明上開行動電話何以得不予沒收之理由，尚有未合。㈢、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎。然上開監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性以定其取捨，不得逕採該監聽錄音譯文等為認定被告有罪之基礎。原判決認定上訴人有前揭犯行，係以電話監聽報告表及譯文所載內容，為其主要論據之一。然上訴人於原審審理時一再對卷附之監聽報告表及其譯文之真實性等提出爭執（原審卷第四十七頁、第一一０頁、第一三五至一三六頁、第一六五至一六六頁、第一八五至一八六頁、第一九五至一九七頁）。原審就上情並未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人所為爭執辯解各情不足採信之理由，即逕採該監聽錄音報告表及譯文為不利於上訴人認定之基礎（原判決第五頁第一行至第六頁第十四行），尚有未洽。㈣、第二審法院於審判期日命上訴人陳述上訴要旨後，應就被訴犯罪事實逐一訊問被告，給予辯明犯罪嫌疑之機會，並使其陳述有利事實之證明方法，以便於調查證據程序中併予調查，俾能發現真實，此觀刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條及第九十六條之規定甚明。而此所謂之被訴犯罪事實，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定，為起訴效力所及屬擴張之犯罪事實部分。此項規定，旨在使被告得以適時的辯明其犯罪嫌疑，而充分行使防禦權。原判決事實欄認定：上訴人賡續販賣安非他命圖利之概括犯意，於八十七年間向綽號「雄仔」者以一千元二公克之價格販入安非他命，再以其所有號碼為0000000000之行動電話為聯絡工具，於八十七年八、九月某日起至八十七年十一月十九日止，連續在不詳處所，多次以每小包０點一公克一千元之價格販賣安非他命與宋隆火及蘇貴南；並於理由欄說明：被告販賣安非他命與蘇貴南、宋隆火之部分，雖未據公訴人於起訴書中敘及，惟此部分與已敘及之部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究（原判決理由欄
壹、四）等情。然原審於審判期日命檢察官陳述上訴要旨後，並未就為起訴效力所及屬擴張之犯罪事實，即上訴人向綽號「雄仔」者販入安非他命，及販賣安非他命與蘇貴南、宋隆火部分訊問上訴人，使上訴人就該部分有辯明犯罪嫌疑之機會，即繼之為證據調查並命辯論（原審卷第一二四至一二七頁、一八二至一八九頁），其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月四日