裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第474號刑事判決
裁判日期：民國98年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第474號上訴人即被告乙○○
甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1386號，中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。
貳、上訴意旨略以：
一、乙○○上訴意旨以：本件戊○○實為販賣安非他命主要之
人，其餘被告即上訴人乙○○即另一名被告甲○○僅為從旁協助，偶而幫被告戊○○接聽電話或幫其送毒品予購買者，不僅次數非常少，亦非直接販毒而受利益之人，然觀諸原審所處之刑責，上訴人乙○○被判處合併應執行有期徒刑五年十月，而主要嫌犯即被告戊○○被判處合併應執行有期徒刑六年十月，兩者僅相差一年有期徒刑，其量刑之輕重，顯有違比例原則及公平原則，對上訴人言，實失之過重。原審認為按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件上訴人即被告乙○○共同或單獨於附表所示之四次犯行，及被告戊○○共同或單獨於附表所七次（六次既遂、一次未遂）之犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。是本件被告之多次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是本件原審既認為每一次販賣第二級毒品犯行，其間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，則被告即上訴人乙○○每次犯行即應單獨審酌其是否販賣第二級毒品之共同正犯或者僅為該次販賣行為之幫助犯，原審未加審酌在被告戊○○各次販賣行為中，上訴人有無共同販賣之意思及其行為分擔為何，即均論以共同販賣，於認事用法，容有違誤之處。故原審判決對上訴人言，其量刑輕重，顯有違比例原則及公平原則，對上訴人言，實失之過重；又既認定每一次販賣第二級毒品犯行，其間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，則應審酌上訴人在被告戊○○各次販賣毒品行為中其是否有共同販賣之意思，有無行為之分擔，是否僅有幫助販賣之意思而從事幫助行為而已，即不能各次均論以共同販賣第二級毒品罪相繩，原審判決既有如上之違誤，嗣准斟酌上情撤銷原判決，並從輕量刑云云。
二、甲○○上訴意旨以：原審判決書理由貳之二有關上訴人甲
○○有罪部分，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，原審並無容有進一步查明，原判決未予調查釐清即遽以上開理由論斷，顯有未合云云。
參、本件原判決認定：
一、被告乙○○有原判決事實欄一、㈠至一、㈦所載之犯行，係依憑被告於原審之自白，核與證人 陳博顏 、丙○○、 鄭淵嶺 、 陳海亮 、 蔡佑誠 等人各於警詢、偵訊中之證述情節大致相符，並有原審九十七年聲監字第二０八、二一八號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽，另有現場照片十二張、扣案之行動電話、甲基安非他命、鏟子、SIM卡、電子磅秤及分裝袋五大袋等物足資佐證，因認被告乙○○自白與事實相符，論處被告乙○○販賣第二級毒品罪共四次，復敘明被告乙○○與被告戊○○均坦承該犯罪事實一(三)之共同販賣毒品行為，再比對犯罪事實一㈡之事實同為證人丙○○所購買，交付毒品地點亦在北港鎮媽祖大橋下，其二次販賣毒品之模式均屬相同，又被告乙○○、戊○○二人於原審審理時亦均坦承不諱，因而認被告乙○○、戊○○對犯罪事實一㈠、一
㈡、一㈢之販賣毒品行為間有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正犯。並就被告乙○○之四次販賣第二級毒品犯行其間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而各處有期徒刑四年六月（詳如原判決附表所示），定應執行有期徒刑五年十月。
二、被告甲○○有罪部分，於原判決理由中貳、二、㈠至㈤中以被告甲○○使用之0000000000號門號行動電話號碼於九十六年八月二十七日二十一時二十分三十八秒與丁○○所持用0000000000門號行動電話之通話內容、共同被告戊○○、證人丁○○分別於警詢、偵查及原審審理時之證言，認為被告甲○○確實有與被告戊○○有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而共同販賣安非他命予證人丁○○之犯行。
三、因之，原審就被告乙○○、甲○○之犯行已敘述其所憑之證據及其認定之理由。再因被告乙○○第二級毒品次數亦僅四次，獲利有限，原審觀之其全部犯罪情節，且販賣者均為有施用毒品之前科者，對於社會之危害程度較低，及被告乙○○於犯罪後均知悔悟，並坦承犯行，而被告甲○○雖否認犯行，惟其販賣次數僅一次，又被告乙○○僅高職學歷，智識程度不高，原從事油漆工作，僅因景氣不好，心情不佳，而沾染毒品，方替其弟戊○○接聽電話，從事販賣毒品行為，是爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。是原審所為論敘，俱有卷存證據資料可資復按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
肆、經查：
一、上訴人即被告乙○○上訴意旨雖指稱原判決對上訴人量刑有違比例原則及公平原則，對上訴人而言過重云云。惟按刑法第五十一條第五款前段規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。是在該上、下限之間，如何擇定，乃屬法院得自由裁量之職權。此項職權之行使，要在於求其具體個案不同情節之妥適，但仍受憲法關於法官獨立審判原則之保障，倘無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。且販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第四條規定之構成要件。則原判決以被告所為四次販賣第二級毒品之犯行，其犯意各別，行為獨立，當無論以接續犯或集合犯之餘地，而應予分論併罰，於法要無不合。另刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。本件原判決業已審酌被告高職畢業之智識程度，僅因景氣不好，心情不佳，而沾染毒品，方替其弟戊○○接聽電話，從事販賣毒品行為，販賣毒品之數量、次數及對國人身心及社會治安之危害等具體量刑審酌事由，就被告所犯販賣第二級毒品罪共四罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑四年六月，並定應執行刑為有期徒刑五年十月，有如前述，尚無逾越法律外部界限及內部界限，亦無違比例原則。是揆諸前引最高法院判決意旨，被告上訴主張所述純屬其個人主觀上對法律之誤解，及對法院量刑之期盼，自尚難認其已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
二、上訴人即被告甲○○以原審僅憑共犯之自白而作為其有罪判決唯一之依據而為其上訴之主張。惟查原判決就被告甲○○有罪之事實認定，除憑共同被告戊○○於偵訊及原審之證述外，並以甲○○使用之0000000000號門號行動電話號碼於九十六年八月二十七日二十一時二十分三十八秒與丁○○所持用0000000000門號行動電話之通話內容、證人丁○○於警詢、偵訊及原審之證言，而認被告甲○○有與被告戊○○有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，共同販賣安非他命予證人丁○○之犯行，為被告甲○○有罪之認定（詳見原判決理由中貳、二、㈠至㈤部分），非僅憑共同被告一人之自白而任為被告甲○○有罪。是原審既已於判決書中敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定被告有罪之心證理由，從形式上觀察，原審判決尚無不當或違法之情形存在。故被告甲○○上訴意旨漫事指摘，自尚難認其已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
三、綜上所述，原審判決從形式上觀察無適用法則不當或依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形，上訴人乙○○、甲○○上訴意旨，均徒憑己意，再事爭執，且未具體指明原判決前開認事或用法有何不當或違法情形，應認被告乙○○、甲○○之上訴實質上未符理由應具體之要件。其上訴為不合法律上之程式，均應予駁回。並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國98年6月1日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國98年6月1日