臺灣新竹地方法院97年度訴字第368號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第368號民事判決

裁判日期：民國98年08月03日

裁判案由：損害賠償

臺灣新竹地方法院民事判決97年度訴字第368號
原告丁○○訴訟代理人曾肇昌律師複代理甲○○被告丙○○被告己○○
號被告乙○○兼上一人戊○○訴訟代理人9號上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年4月20日辯論終結，判決如下﹕
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、查兩造之被繼承人 張作平 於民國（下同）94年2月14日死亡，因其殘疾未婚，並無配偶及直系血親卑親屬，父母亦已雙亡，兩造為其兄弟姊妹，依民法第1147條、第1148條及第1138條之規定，由兩造共同繼承被繼承人張作平財產上之一切權利義務。原告向被繼承人張作平買受座落新竹縣○○鄉○○段（下稱同段）第615、615-1、615-2地號土地（下稱系爭土地），因被繼承人張作平拒不辦理移轉所有權予原告，致系爭土地遭訴外人 張嘉綸 以偽造「買賣」名義申請並已辦妥移轉登記，致原告受有損害，被繼承人張作平已死亡，原告依前開規定，自得請求被繼承人張作平之繼承人即兩造賠償損害。然原告既為本件之請求權人，又係被繼承人張作平之繼承人，依法亦應負賠償責任，是依民法第344條之規定，原告自身之債權與債務因混同而消滅，併予陳明。
二、同段第615地號土地（重測前為新竹縣○○鄉○○○段（下稱石璧潭段）第148-96地號，面積83.19坪），原自石璧潭段第148-64地號分割出來，當時售價每坪新臺幣（下同）27,000元，計價224萬元及石璧潭段第616地號土地（重測前為石璧潭段第148-78地號，面積6.3坪），每坪22,000元，計價136,000元，嗣與同段第615地號合併，再分割增加同段第615-1、615-2地號土地，並為原告向被繼承人張作平買受，由原告以匯款或現金及轉帳方式支付200多萬元。
嗣因被繼承人張作平受被告丙○○等之挑撥離間、惡意中傷原告，致被繼承人張作平對原告心生嫌隙，百般興訟，全盤否認其將財產信託由原告管理、處分，甚至其明知且亦不否認原告有向其買受系爭土地，並已付清買賣價款，猶仍飾詞偽稱另筆原告向其買受同段第620號地之買賣價款為每坪10萬元，而非原告所稱之每坪65,000元，致其拒不移轉系爭土地及另筆同段第620地號土地之所有權予原告。嗣訴外人張嘉綸明知被繼承人張作平已死亡，竟仍以被繼承人張作平名義為義務人，補具土地登記申請書件，且蓋用被繼承人張作平印章於其上，據此偽造被繼承人張作平為出賣人、義務人之土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，並於94年
2月15日向地政機關遞件提出申請，將被繼承人張作平所有之同段第615、616地號土地，以「買賣」為原因，辦理移轉登記為其個人所有，再另以「買賣」名義移轉予第三人所有，致生損害於被繼承人張作平之繼承人即兩造及地政機關對於土地管理之正確性，案經提起公訴並聲請簡易判決處刑在案。
三、被繼承人張作平自訴原告侵占，業經無罪判決確定，並認定系爭土地係原告向被繼承人張作平所購買，被繼承人張作平自應移轉系爭土地所有權予原告。被繼承人張作平去世後，系爭土地遭訴外人張嘉綸以偽造「買賣」名義移轉登記予其所有，並再行出賣第三人。此係可歸責於被繼承人張作平之事由，致生系爭土地因已另行登記予第三人，無法取得系爭土地並使用收益，而損害於原告。被繼承人張作平既已死亡，原告自得請求被繼承人張作平之繼承人即被告丙○○、己○○、乙○○、戊○○及原告丁○○等損害賠償至明。爰以系爭土地97年度之公告現值每平方公尺10,000元計算，被告丙○○、己○○、乙○○、戊○○應各賠償原告581,480元（0000元/㎡×（85.08㎡+82.16㎡+123.50㎡）＝0000000元；0000000元÷5人＝581480元，原告部分之債權債務關係因混同而消滅）及法定遲延利息。
四、原告於80年間以224萬元及136,000元向被繼承人張作平購買系爭土地，先後於80年9月9日、80年10月20日各匯款50萬元，共100萬元予被繼承人張作平，嗣於81年4月2日至82年7月2日止以銀行轉帳方式支付1,302,069元，餘款73,931元以現金支付，被繼承人張作平亦不否認原告有支付上開價款。故被繼承人張作平乃同意原告於83年1月間以被繼承人張作平名義書寫買賣契約書，辦理系爭土地移轉予指定登記名義人即訴外人 葉敏世 ，嗣被繼承人張作平因受被告等挑撥，不但否認上情，刁難拒不移轉系爭土地所有權予原告，且百般興訟，迭經纏訟，原告業經判決並無偽造文書、侵占或背信之犯行。被繼承人張作平嗣後另行將系爭土地出賣予訴外人張嘉綸，已致生原告難以回復之損害，被繼承人張作平涉有違約情事至明，依民法第226條之規定，原告自得依法終止（嗣後稱係解除）系爭地買賣契約，並以97年11月20日準備書（三）狀之送達被告，作為解除系爭土地買賣契約之意思表示，而請求回復原狀，返還系爭土地買賣價金2,376,000元。又被繼承人張作平業已死亡，被告等為被繼承人張作平之繼承人，自應負責返還系爭土地買賣價金予原告。原告既已終止系爭土地買賣契約，追加預備聲明，請求返還系爭土地買賣價金，係基於同一買賣系爭土地之基礎事實，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，無需被告同意，自應准許。
五、又91年8月21日所以簽立切結書係因被繼承人張作平於82年月間因病住院，委託原告代為保管及處理其所有財產，用以支付其醫療及財務支出相關事宜。嗣被繼承人張作平因受被告等挑撥，對原告心生嫌隙，不但全盤否認其有授權原告處理財產等情，甚且百般興訟，指訴原告涉及侵占、偽造文書等犯行。迭經纏訟，嗣於91年8月間，原告與被繼承人張作平念及兄弟情誼，經家族協議，雙方和解由被繼承人張作平同意解除該侵占等刑事自訴案件委任律師 連耀霖 及自訴代理人戊○○之委任，原告則在被告保證依被繼承人張作平83年年1月25日代筆遺囑之約定確實善盡照顧被繼承人張作平生活之前提下，原告同意不對被告等提起訴訟，反之，如被告等違約未盡照顧被繼承人張作平之責，原告自得依法主張，經被告丙○○、己○○見證下，原告及被繼承人張作平簽立前述切結書。本件是被繼承人張作平明知系爭土地為原告買受，卻刁難不依約履行移轉，又另行出賣第三人，此可歸責於被繼承人張作平之事由，致生損害於原告，原告自得向被繼承人張作平請求賠償。然被繼承人張作平業已死亡，被告等係依繼承關係承受被繼承人張作平之權利義務。此與被告等單純違反前開切結書未盡照顧被繼承人張作平之責，原告逕以被告等為直接當事人，非本於繼承訴訟關係而提出訴訟之情形，自是不同，原告並無違反誠信原則！
六、原告早於80年間即向被繼承人張作平購買系爭土地，並82年
7月間已付清價金。原告於97年5月30日提起本件訴訟請求損害賠償，並未逾15年請求權期間，時效未罹於消滅至明。
七、原告與被繼承人張作平是至親兄弟關係，原告已付清系爭土地買賣價金，並經被繼承人張作平同意，原告於83年1月22日申請辦理系爭土地移轉登記時，被告等為遂其圖謀被繼承人張作平財產之野心，趁原告在美國之際，挑撥離間，假藉照顧被繼承人張作平生活起居之名，唆使被繼承人張作平於83年1月25日立下代筆遺囑，將系爭土地及其他不動產之二分之一於其死後由被告取得，並教唆被繼承人張作平申請停止辦理系爭土地移轉登記程序，進而百般興訟，欲藉刑事訴訟打擊、威逼原告，以達其侵吞被繼承人張作平財產之目的。原告念血親手足關係，希望水落石出，還其清白之時，再主張應有之權利。詎被告竟趁原告交還並由被告保管系爭土地權狀之便，加速蠶食鯨吞被繼承人張作平之財產，俟原告查得上情後，實無法再隱忍，亦對被告提起刑事告訴。
八、原告於80年9月間與被繼承人張作平協議承買系爭土地及另筆同段第620地號（重測前為石璧潭段148-76地號，面積約重測前石璧潭段第148-64地號及148-76地號之一半，嗣148-76地號被繼承人張作平部分之持分亦由原告買受），因係兄弟關係基於信賴，故未訂立書面契約。原告分別以匯款、開立支票、銀行轉帳及交付現金等方式付款完畢，被繼承人張作平於原告付款過半年即81年11月23日辦理石璧潭第148-64地號之分割。被繼承人張作平於另案自訴原告侵占等刑事案件，對其與原告合夥買地分割，原告有支付買賣價金等情並不否認。再者，依被告97年6月16日答辯狀所提證二申請書之內容，被繼承人張作平與原告之指定登記名義人即訴外人葉敏世，就系爭土地及石璧潭段第148-76地號協議向稅捐處申請撤銷上開土地之現值申報案，更足證明被繼承人張作平確將系爭土地及石璧潭段第148-76地號土地出賣予原告，否則，若被繼承人張作平與原告間就系爭土地無買賣關係存在，即無協議就該系爭土地撤銷現值申報之理，事實上，買賣契約並未撤銷，仍屬存在！如被告仍主張被繼承人張作平未出賣系爭土地予原告，其等間就系爭土地無買賣關係存在，則被繼承人張作平無法律上之原因而收受系爭土地買賣價款，甚且另行出賣系爭土地及石璧潭段第148-76地號土地予訴外人張嘉綸，被繼承人張作平豈非不當得利！再退萬步言，依被告所稱原告係向被繼承人張作平買受石璧潭段第148-76地號土地，所支付者厥為該筆土地之買賣價金，與系爭土地無關，並引台灣高等法院90年度重上更（三）字第2號（下稱重上更（三）字第2號案件）刑事判決認定事實為據。惟該刑事判決已經最高法院廢棄並發回更審，自無援引審酌之餘地。縱依被告之主張，原告所支付之款項係買受石璧潭段
148-76地號土地之價金，則被繼承人張作平在該地買賣契約仍有效存在時，另行出賣予被告丙○○、己○○並已辦妥所有權登記，嗣為逃避原告之訴訟取回，另行分割再出賣第三人，豈可謂無損害原告之權益！被繼承人張作平既已死亡，原告自得向其繼承人即被告請求賠償損害，固不待言。
九、同段615地號土地重測前為石璧潭段148-96地號，於81年11月23日自石壁潭段第148-64地號分出。同段第616地號土地，重測前為石壁潭段第148-78地號，同段615地號與616地號合併，再分割增加第615-1、615-2地號。系爭土地業已付清價款。另原告向被繼承人張作平購買之石壁潭段148-64、148-78地號土地亦依約繳款。至80年7月間被繼承人張作平向訴外人 鄭智文 購買石壁潭段第148-76地號（重測後為同第620地號土地），以被繼承人張作平為登記名義人，嗣被繼承人張作平無法負擔繳納貸款利息，故將其持分出讓予原告，並約定由原告負擔該地之貸款800萬元，以按月繳付本息之方法作為買賣價金之支付。被繼承人張作平並將其臺灣中小企業銀行活期存摺交原告全權處理貸款本利繳交事宜。自81年3月26日至83年3月27日止，原告已陸續給付貸款本金1,533,700元及利息1,152,090元，合計2,655,790元，被繼承人張作平於另案自訴侵占等案亦不否認原告確有支付上開款項。然因被繼承人張作平受被告等挑撥，另將石璧潭段第148-76地號贈與被告丙○○、己○○，再出賣予訴外人 吳健宇 ，已致原告受有損害，原告自得解除買賣契約，另案請求返還上開買賣價金。另被繼承人張作平於81年11月23日將石壁潭段第148-64地號分割出第148-96地號。嗣於83年1月22日同意原告以被繼承人張作平名義書寫買賣契約書，辦理系爭土地移轉登記予指定登記名義人即訴外人葉敏世。又同段第620地號土地非本件訴訟標的，且與系爭土地買賣時間、買賣總價款及買賣價金之支付均屬不同，並無重複。被告任以非本件訴訟標的之土地，含混指稱原告所給付之系爭土地買賣總價款係石璧潭段第148-76地號之買賣價金，自有未合！
十、系爭土地之價款給付方式﹕
（一）80年9月9日、80年10月20日分別匯50萬元予被繼承人張作平。
（二）1,302,069元由原告開立支票，以銀行轉帳方式給付﹕
1.81年4月2日到期，票號：343683，面額253,764元。
2.81年4月20日到期，票號：343687，面額71,423元。
3.81年5月31日到期，票號：343690，面額233,560元。
4.81年7月5日到期，票號：343697，面額10萬元。
5.81年7月30日到期，票號：0000000，面額153,49
0元。
6.81年12月7日到期，票號：0000000，面額133,43
1元。
7.82年1月4日到期，票號：0000000，面額143,91
7元。
8.82年5月10日到期，票號：454231，面額122,704元。
9.82年7月2日入帳，票號：454234，面額88,780元。
（三）餘款73,931元係以現金支付予被繼承人張作平。
十一、有關同段第620地號貸款本金及利息部分﹕
（一）本金部分：
1.81年5月21日給付553,700元。
2.81年9月22日給付50萬元。
3.81年10月27日給付45萬元。以上共計1,503,700元。
（二）利息部分：自81年3月26日至83年3月27日止
1.81年3月26日給付53,864元。
2.81年4月27日給付57,604元。
3.81年5月25日給付55,684元。
4.81年5月26日給付1,783元。
5.81年6月26日給付53,490元。
6.81年7月27日給付53,490元。
7.81年8月26日給付53,490元。
8.81年9月22日給付48,141元。
9.81年9月26日給付6,583元。
10.81年10月27日給付49,375元。
11.81年11月26日給付43,431元。
12.81年12月28日給付44,917元。
13.82年1月27日給付44,917元。
14.82年2月26日給付44,917元。
15.82年3月26日給付44,917元。
16.82年4月26日給付44,917元。
17.82年5月26日給付44,917元。
18.82年6月26日給付44,917元。
19.82年7月26日給付44,917元。
20.82年8月26日給付44,898元。
21.82年9月27日給付46,831元。
22.82年10月26日給付46,315元。
23.82年11月26日給付46,315元。
24.82年12月27日給付46,315元。
25.83年1月26日給付46,315元。
26.83年2月26日給付46,315元。
27.83年3月27日給付46,315元。以上合計1,152,090元。
十二、被繼承人張作平雖申請撤銷現值申報案，但雙方買賣契約並未解除仍屬存在，被繼承人張作平亦未退還買賣價金予原告。又被繼承人張作平死亡後訴外人張嘉綸（即被告丙○○之子）就系爭土地向竹東地政事務所送件，辦理過戶登記為張嘉綸所有。訴外人張嘉綸因此以偽造文書罪被判罪在案。惟就被繼承人張作平而言，顯然係對原告有違約情形，亦有一物兩賣之嫌，自應負債務不履行之損害賠償責任，固不待言。退步言，縱認解約，則被繼承人張作平亦應退還買賣價金，理之至明。
十三、關於彰化銀行股票出售1,193萬元乙節，相關費用支付情形如下﹕匯給訴外人 張文峰 34萬元美金，以1比27元折算新臺幣，即918萬元。另支付被繼承人張作平醫療費、生活雜費約148萬元。另有關土地增值稅：石璧潭段148-76地號（118.24坪）、石璧潭段第148-96地號（83.19坪）、石璧潭段第148-78地號（6.3坪），共約145萬元。訴外人張文峰定期存款100萬元。以上合計支出約1,311萬元，則尚欠118萬元，故就彰銀股票之出售款額，原告除依上開支用外尚墊付百餘萬元。
十四、被告稱被繼承人張作平於80年7月間向訴外人鄭智文購買同段620地號，每坪65,000元，總價770萬元，並於80年
8月21日給付100萬元當訂金。嗣原告要求入股1/2，乃先後於80年9月9日、80年10月28日共電匯100萬元予被繼承人張作平，並約定由原告自81年3月26日開始繳交貸款本息及給付被繼承人張作平讓出持分1/2之差價207萬元，每月初付差價10萬元，每月26日付放款本息。是原告所開立9張支票以銀行轉帳方式支付者係同段620地號之價金，非系爭土地之價金。另原告83年1月21日擅自以被繼承人張作平名義貸款250萬元，但自83年3月27日後拒絕繳交貸款本利及給付差價，由被繼承人張作平另行賣出股票及房地清償云云。惟查同段620地號係被繼承人張作平於81年2月18日向訴外人鄭智文所購買，被告故意移花接木，若依被告所稱係被繼承人張作平於80年7月間向訴外人鄭智文承買同段620地號，何以向地政機關申辦移轉登記時卻登載買賣日期為81年2月18日？豈非涉犯偽造文書！縱退步言，如被告所稱，則何以遲至半年後於81年2月26日始貸款800萬元付清同段第620地號價金？實有違常情！再退萬步言，被繼承人張作平以每坪65,000元向訴外人鄭智文購買同段第620地號，面積118.58坪，買賣總價金770萬元，依常情原告既以每坪同為65,000元之價額與被繼承人張作平合資承購，其後因被繼承人張作平無力繳付該地貸款本息，而讓售其1/2持分予原告，由原告繳付800萬元之貸款本利充作買賣價款，實已超出被繼承人張作平原買受該地770萬元之價金，原告自無再按月給付被繼承人張作平10萬元，共計207萬元差價之理至明！被告就原告應給付差價207萬元，應舉證證明，否則空言主張，不足憑採。又若如被告主張原告應於每月初按月支付受讓被繼承人張作平1/2持分10萬元之差價及每月26日繳付放款利息，則原告為免混淆滋生疑義，自應分別於每月初以固定方式（如匯款、現金或支票轉帳）於固定日期支付10萬元之差價，其後再於每月26日繳付貸款利息，當無於每月初在尚不知該月貸款利息金額且不以固定方式未於固定日期支付差價及貸款利息之理！甚者，原告如需按月給付被繼承人張作平承買同段620地號差價10萬元，則原告於81年9月、82年2、3、4月為何沒有給付差價10萬元？被繼承人張作平為何從未向原告追討？足徵被告之主張係虛偽不實，不足憑採！
十五、至被告另行指稱原告擅自於83年1月21日以被繼承人張作平名義貸款250萬元部分，按貸借款項，應由借款人提供資料，親自簽章，並經核對借款人提供之資料無誤後，始會撥放借款，此係眾人皆知之事！被告竟稱原告擅自以被繼承人張作平名義貸款，顯然眛於常情，混淆視聽！況若原告確有其事，被繼承人張作平何以從未訴究？顯見被告之主張純係捏造入罪之詞，不足憑採！又所寄存證信函僅係記載同段620地號是以什麼方式購得。綜上，爰起訴請求被告應各給付原告581,480元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。若無理由，則請求被告各給付原告475,200元及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告主張﹕
一、被繼承人張作平於94年1月26日將同段615、616地號2筆土地（現合併分割為系爭土地）售予訴外人張嘉綸後，不幸於94年2月14日死亡，該系爭土地買賣原因係發生在被繼承人 張作平生前 所為，被繼承人張作平之繼承人無權置喙甚明。
二、原告矯詞其向被繼承人張作平購買系爭土地，事實並無此事，並意圖魚目混珠，提出與系爭土地無關之匯款回聯條、匯款明細表移花接木。請參閱87年度重上更(二)字第74號刑事辯論狀及87年10月8日判決書，重上更(三)字第2號案件判決書及95年度偵續字第114號案第203頁、236頁，96年度偵續一字第8號、97年4月17日檢察官不起訴處分書第12頁第10、11行，均無法證明被告丙○○、己○○、戊○○與訴外人張嘉綸有何行使偽造私文書之犯意聯絡及行為分擔。本件原告係請求損害賠償，被告並無繼承系爭土地，且原告並無購買系爭土地之事實，原告向被告等人請求損害賠償，並無法律上之正當性。
三、原告主張購買系爭土地，被告否認之，原告自應就向被繼承人張作平買受系爭土地之事實負舉證責任。原告主張向被繼承人張作平購買系爭土地，未據原告提出土地買賣契約以實其說，又雖提出匯款回聯條及明細表，惟並不能據以證明係買賣系爭土地之價金。而且原告主張向被繼承人張作平購買土地乙節，為被繼承人張作平生前所否認，原告係於83年間趁被繼承人張作平生病住院之際，盜取被繼承人張作平之土地所有權狀、印鑑章等，並偽造土地買賣所有權移轉契約書，向新竹縣竹東地政事務所申辦所有權移轉登記，並向新竹縣稅捐稽徵處以土地買賣為由，申報土地增值稅，嗣被繼承人張作平接獲新竹縣稅捐稽徵處繳納土地增值稅之通知書，經查詢後始知其事，被繼承人張作平乃向竹東地政事務所聲明異議，經該地政事務所駁回原告關於土地移轉之申請，系爭土地方免被原告侵占，被繼承人張作平並對原告向法院提起偽造文書、侵占等自訴，案經台灣高等法院數度判決原告有罪在案，由此可證，被繼承人張作平生前係完全否認與原告有系爭土地買賣情事，原告亦不能舉證系爭土地有買賣契約存在，其請求即無理由。
四、原告主張其匯給被繼承人張作平之款項，即為向被繼承人張作平購買系爭土地之價金云云，絕非事實。重上更（三）字第2號案件判決即明白指出石璧潭段148-76（被告誤載為竹林段）係被繼承人張作平於80年7月間向訴外人鄭智文所購買，並於81年2月18日登記為被繼承人張作平所有，當時土地買賣議定總價為770萬元，原告提議要求入股1/2，原告乃於80年9月9日及同年10月28日，各電匯50萬元合計100萬元予被繼承人張作平，作為訂金，其餘原告所提支付給被繼承人張作平之款項，亦係原告要求入股與被繼承人張作平合買石璧潭段148-76地號土地之價金，而非原告所主張向被繼承人張作平購買系爭土地之價金。因台灣高等法院數度判決原告有罪，原告在重上更（三）字第2號案件判決前，乃苦苦哀求被繼承人張作平念在兄弟之情能夠和解，就在老母過世停靈期間，被繼承人張作平為使亡母走得心安，遂一時心軟，與原告和解，原告再持該和解書向台灣高等法院請求為有利判決，臺灣高等法院上更（四）字第21號判決乃改判原告無罪。然而當時原告已偽造被繼承人張作平之系爭土地買賣契約書，向新竹縣稅捐稽徵處申報土地增值稅，因根本無土地買賣之事實，原告理應將申報土地增值稅撤銷，原告乃於90年8月23日以訴外人葉敏世為申請人向新竹縣稅捐稽徵處撤銷系爭土地買賣土地增值稅之申報，足證原告與被繼承人張作平並無系爭土地買賣之事實，否則，設原告與被繼承人張作平有土地買賣之事實，原告並已支付價金，原告豈有不請求過戶，而平白無故同意撤銷系爭土地增值稅申報之理？原告竟辯稱：「如被繼承人張作平與原告間就系爭土地買賣關係存在，即無協議就系爭土地撤銷現值申報之理。」云云，顯係強詞奪理，如有土地買賣之事實，又已申報土地增值稅，何需事後再予撤銷？原告顯無法自圓其說。況依民法第114條：法律行為經撤銷者，視為自始無效，自應駁回原告之訴。又按刑事訴訟法所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。臺灣高等法院上更（四）字第21號刑事判決雖為上述認定，惟原告不得僅憑刑事判決認定之事實，作為依據，仍應就其與被繼承人張作平就系爭土地有買賣契約存在之事實負舉證責任。更何況原告主張在81年間即已付清土地買賣價金，惟至今已逾15年以上，何以原告在被繼承人張作平生前，從不請求移轉登記，亦從未主張其權利，亦與常理不合，故系爭土地並非原告所有，原告亦未付清價金，原告與被繼承人張作平間並無買賣契約，系爭土地仍為被繼承人張作平所有。
五、被繼承人張作平於94年1月26日將系爭土地出售予訴外人張嘉綸，被繼承人張作平於94年2月14日死亡，依土地登記規則第102條規定，系爭土地移轉登記仍得繼續辦理，惟應於土地登記申請書上敘明義務人即被繼承人張作平已死亡之事實，並檢附載有被繼承人張作平死亡記事之戶籍 謄本 及其他有關證明文件，由訴外人張嘉綸單獨申請登記，惟訴外人張嘉綸疏未注意依上開規定辦理，而申請移轉登記，致被臺灣高等法院判處使公務員登載不實罪，惟土地移轉登記仍為合法有效。原告與被繼承人張作平既無系爭土地買賣契約存在，被繼承人張作平將系爭土地賣給訴外人張嘉綸，自無一地二賣之問題，原告之主張，顯無理由。
六、原告於91年8月21日出具切結書，載明：「丁○○、葉敏世與張作平間之刑事案件：90年度重上更（三）字第2號，將於91年8月30日審理，因兩造業經家族協議，同意和解，張作平同意丁○○、葉敏世之要求，解除該案委任律師連耀霖及自訴代理人戊○○。惟雙方言明事後丁○○、葉敏世等不得以任何理由、任何事情對兄弟姐妹提出任何訴訟。本案如張作平需負訴訟費或其他罰金，全部由丁○○、葉敏世負責繳交，恐日後無憑，特立此據。」茲原告違反切結書，不但對被告提起刑事告訴（已為不起訴處分），復對被告提起本件訴訟，違反誠信原則。另一方面，民事訴訟採當事人進行主義及處分主義，原告在切結書承諾事後，原告及其妻葉敏世不得以任何理由、任何事情對兄弟姐妹（即被告）提出訴訟，即放棄對被告訴訟之權利，應生法律上之效力，原告之訴權應已消滅。
七、又原告另謂縱依被告主張，原告所支付之款項係買受石璧潭段148-76號地之價金，則被繼承人張作平在該地買賣契約仍有效存在時，另行出賣予被告丙○○、己○○並已辦妥所有權登記，嗣為逃避原告之訴訟取回，另行分割再出賣第三人，豈可謂無損害原告之權益。被繼承人張作平既已死亡，原告自得向其繼承人即被告請求賠償損害。原告上開主張，顯已有訴之變更追加，且與起訴之基礎事實不同，被告僅表示不同意。再者，就石璧潭段148-76地號土地，原告要求入股1/2，惟當初約定，原告既要入股，則應共同向銀行貸款，以支付購地價金，然因原告無資金，乃由被繼承人張作平自行向台灣中小企業銀行貸款800萬元，並獨自清償利息300多萬元，嗣更出賣石璧潭段148-64地號土地，及其上房屋，清償銀行貸款，原告當初入股之款項，抵充銀行之本息猶有不足，何來損害？石璧潭段148-76土地於81年登記為被繼承人張作平所有，被繼承人張作平自得加以處分。再依臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵續一字第8號檢察官不起訴處分書第4頁、第5頁即指出，臺灣高等法院93年上更（四）字第21號判決，自始至終並未認定石璧潭段148-76地號（即重測後同段620地號）土地，屬於原告所有，原告自不得對於此土地，主張任何權利。
八、原告表張開立支票以銀行轉帳方式支付系爭土地部分買賣價款明細與訴外人 邱太三 律師辯護意旨狀即刑事自訴案件一審卷第207頁至213頁銀行存款往來帳上用以償還台灣中小企業銀行利息之8張支票，即81年4月15日、81年4月23日、
81年6月2日、81年7月9日、81年8月4日、81年12月9日、82年1月8日、82年6月11日等8張支票完全相同，即同一張支票款項，原告稱係用以支付購買石璧潭段148之96地號土地尾款，又同時作為原告所稱之被繼承人張作平向貸款銀行繳交800萬元貸款之利息，即同一張支票兩用。甚至謊稱同段620地號也有貸款，藉此混淆，強詞奪理。原告應提出同段620地號的貸款借據及清償證明，以玆證明其為實。實則該8張支票是購買石壁潭段148-76地號的差價及還貸款800萬元的本息。另被繼承人張作平的存摺從80年1月19日開戶開始即自行保管，直到81年12月5日才交給原告保管，方便直接拿存摺去繳差價及本息，也就是有摺CLA代收票，因原告好幾次沒有繳交差價，還本息也不夠，在此陳明。
九、臺灣高等法院84年上訴字第164號：84年2月18日訊問時，訴外人鄭智文證稱有收到該100萬元。當時原告提議要求入股1/2，乃由原告先後於80年9月9日及80年10月28日各電匯50萬元合計100萬元予被繼承人張作平收受入帳，還給被繼承人張作平，故原告所指該兩筆50萬元之匯款係用以支付石璧潭段148-76地號土地之訂金，而非原告所稱用以支付購買石璧潭段148-96地號土地之價金。又被繼承人張作平以其房地向台灣中小企業銀行貸款800萬元而設定最高限額1,00
0萬元之抵押權，以支付購買該筆土地之價金。並與原告約定，繳完貸款本息並付清後，被繼承人張作平讓出持分1/2，應由原告補足差價207萬予被繼承人張作平之後，始得請求被繼承人張作平移轉該石璧潭段148-76地號之事實，業經兩造叔父 古慶瑞 於83年5月26日於原審到庭証述明確。故原告所述價金支出之情形，並非可採。
十、原告所稱以開立支票以銀行轉帳方式支付買受系爭土地，價金合計1,302,069元，惟經被告等核對9張支票結果如下：
（一）81年4月15日入帳摘要代號CLD(無摺代收票)存入253,764元，其中20萬元係付被繼承人張作平3月份、
4月份的差價，餘款在81年4月27日付放款本息(LND)。
（二）81年4月23日入帳CLD(無摺代收票)存入71,423元，預備81年5月25日、26日，轉帳CHD、還放款本息
LND。
（三）81年6月2日入帳CLD(無摺代收票)存入233,560元，其中20萬元付被繼承人張作平5月、6月份差價，餘款在81年6月26日付放款本息(LND)。
（四）81年7月9日入帳CLD(無摺代收票)存入10萬元付被繼承人張作平7月份差價。
（五）81年8月4日入帳CLD(無摺代收票)存入153,490元，其中10萬元付被繼承人張作平8月份差價，餘款在81年8月26日付放款本息(LND)。但9月份沒有付被繼承人張作平差價，又在81年10月3日存入10萬元CLD(無摺代收票)付被繼承人張作平10月份差價，81年10月30日以現金(CS)存入10萬元付被繼承人張作平11月份差價。
（六）81年12月9日入帳(CLA有摺代收票)存入133,431元。其中10萬元付被繼承人張作平12月份差價，餘款在81年12月28日付放款本息(LND)。
（七）82年1月8日入帳(CLA有摺代收票)存入144,917元。其中10萬元付被繼承人張作平82年1月份差價，餘款在82年1月27日付放款本息(LND)。另82年2月、3月、4月份沒有付被繼承人張作平差價。82年5月6日以現金(CS)支出10萬元付被繼承人張作平82年5月份差價。
（八）82年6月11日入帳(CLA有摺代收票)存入122,704元，其中10萬元付被繼承人張作平82年6月份差價，餘款在82年6月26日付放款本息(LND)。
（九）82年7月2日入帳(CLA有摺代收票)存入88,780元，在82年7月26日付放款本息(LND)。
十一、雖然原告陸陸續續還本金約250萬元，但在83年1月21日又以被繼承人張作平之名擅自貸款250萬元，故貸款總額又恢復為800萬元。原告從83年3月27日以後就拒絕繳交
800萬元的本利及付被繼承人張作平的差價，也未清償80
0萬元貸款，自動放棄石璧潭段148-76地號土地，被繼承人張作平怕房地產被銀行拍賣，只好賣其他股票及向弟妹借錢去繳滯納金及每月的利息共300多萬元，嗣後更賣出石璧潭段148-64地號土地及其上房屋，清償800萬元銀行貸款(繳交利息收據及清償收據影本在鈞院95年度偵續字第114號，敦股案中)。被繼承人張作平付出1,100多萬元本金及利息，石璧潭段148-76地號土地於81年登記為被繼承人張作平所有，被繼承人張作平自得加以處分。又原告於98年3月26日寄發之存證信函可證原告主張之付款資料係購買同段620地號之價金而非系爭土地之價款。從而，請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
叁、本院之判斷﹕
甲、程序方面﹕
一、按權利之拋棄，不得違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，否則其拋棄行為無效。又憲法第16條規定，人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，最高法院87年度台上字第2000號著有判決，是訴訟權為憲法保障之權利，自無從預為拋棄。本件被告主張原告已出具切結書「不得對兄弟姊妹為任何訴訟」，自不得提起本件訴訟，然依前揭說明，此拋棄行為應屬無效，原告提起本件訴訟，並無不合，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴請求「被告應各給付原告581,480元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。嗣於訴狀送達後再追加備位聲明「請求被告各給付原告475,200元及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，有起訴狀及97年11月20日民事準備書（二）狀附卷可參，依原告主張，系爭土地因給付不能而請求被告賠償損害，後追加備位聲明係以系爭土地已給付不能而解除系爭土地之買賣契約，請求被告返還已給付之價金，二者均係基於同一系爭土地之買賣契約所生之請求，基礎事實同一，依前揭說明，原告所為備位聲明之追加，應予准許，
乙、實體方面﹕
一、本件經本院協同到庭之兩造整理並肯認之爭點為﹕
1.系爭土地是否為原告向被繼承人張作平購買。
2.原告所提購買系爭土地之價金，是否是原告與被繼承人張作平合資購買石璧潭段148之76地號（即同段620地號）土地之價款。
3.被告有無繼承系爭土地。
4.石璧潭段148之76、78、96等三筆土地之買賣契約是否已經撤銷。
二、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。是買賣契約之成立不以訂立書面為必要。經查﹕
（一）原告主張與被繼承人張作平間就系爭土地已成立買賣契約乙節，業據提出臺灣高等法院93年度重上更（四）字第21號刑事判決、華南商業銀行跨行匯款回聯條、臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺明細、華南商業銀行存款往來明細表等件證，被告雖疑原告於80年
9月9日、80年10月20日分別匯入被繼承人張作平帳戶內之各50萬元，共計100萬元非系爭土地之價款而係同段620地號之定金，然為原告所否認。查同段62
0地號土地依訴外人鄭智文於重上更（三）字第2號案件中證稱，係於80年7月間由被繼承人張作平向其購買，雖與前述100萬元匯款時間雖相近，然依被繼承人張作平於重上更（三）字第2號案件中自承同段
620地號土地議定總價款為770萬元（即每坪65,000元），原告要求入股1/2，被繼承人張作平並提供石璧潭段148-64、148-96地號（即系爭土地）暨其上建物為臺灣中小企業銀行竹東分行設定1,000萬元最高限額抵押權，並貸得800萬元，再匯出6,777,700元予訴外人鄭智文作為同段620地號之尾款。嗣被繼承人張作平應原告之要求，以每坪10萬元將同段620地號土地被繼承人張作平應有部分1/2出售予原告，經核算原告應再補差價207萬元予被繼承人張作平，原告並應向銀行完全清償前述800萬元之貸款本息。被告等亦為如是之抗辯，惟若依被繼承人張作平及被告所述，80年9月9日及80年10月20日原告匯給被繼承人張作平之100萬元係同段620地號土地之定金，則原告購買同段620地號全部權利所應支付之價款為9,779,000元（計算式﹕原告原應分擔之價金為7,700,
000÷2＝3,850,000（即與被繼承人張作平一人分擔一半）；另原告以每坪10萬元承受被繼承人張作平應有部分1/2，同段620地號土地總坪數為118.58坪（0.3025坪×392㎡＝118.58坪），原告須以每坪10萬元購買之坪數為59.29坪（118.58÷2＝59.29），金額為5,929,000元，則總價為5,929,000＋3,850,000＝9,779,000），原告既已先行支付定金100萬元，就同段620地號土地，僅須再負擔8,779,000元，而原告與被繼承人張作平既已約定銀行貸款800萬元之本息由原告清償，則原告僅積欠被繼承人張作平價款779,000元，焉有差額207萬元須補齊之理，是，若有如被告所述之207萬元差額須補齊，即可顯見原告於80年9月9日及80年10月20日匯給被繼承人張作平之100萬元並非同段620地號土地之價款始有可能有此金額之差額存在，否則原告何以會同意給付超過與被繼承人張作平議定之承購價額，承購同段62
0地號土地被繼承人張作平之應有部分。
（二）又原告就同段620地號土地相關款項之支付，業據提出臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺明細為證，其業已償還貸款之本金145萬元（其中81年5月21日所償還之本金金額應為50萬元，而非原告所稱之553,70
0元，因53,700元原告已將之列為81年5月25日利息55,684元之一部分，此觀之原告所提存摺明細亦係記載本金50萬元，利息55,684元自明），其餘利息部分亦有前述存摺明細及華南商業銀行存款往來明細表可憑。被告雖另主張原告所稱給付系爭土地之價款中有
8紙支票原告亦作為同段620地號土地銀行貸款之利息，惟觀之被告所述之支票日期分別為81年4月15日、81年4月23日、81年6月2日、81年7月9日、81年8月4日、81年12月9日、82年1月8日及92年6月11日，與原告所提支付同段620地號土地貸款利息之時間並不相同，是原告尚無重覆以同一金額支付系爭土地價款及同段620地號土地貸款利息之情，故被告此部分主張，委無可採。
（三）原告向被繼承人張作平購買同段620地號土地已因承擔銀行貸款而清償部分本金及利息，已如上所述，而被繼承人張作平於與原告及訴外人葉敏世間侵占等刑事案件中亦不否認收受原告所匯之100萬元及匯入被繼承人張作平於臺灣中小企業銀行帳戶內被告所述之
8紙支票及82年7月2日之88,780元支票（見臺灣高等法院93年度重上更（四）字第21號刑事判決），復有臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺及華南商業銀行存款往來明細表足證，是被告與被繼承人張作平間就系爭土地若無買賣之合意，原告何以匯款及交付支票並使之兌現總金額達2,301,069元（其中100萬元為匯款，另支票兌現金額為1,301,069（原告誤載為1,302,069）元）。被告雖以原告未能提出買賣契約書而否認原告向被繼承人張作平買受系爭土地，然依被告所提被繼承人張作平、訴外人葉敏世向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處所提申請書，其說明欄載有「本案因係涉私權糾紛，地政單位不予登記，雙方協議辦理撤銷買賣」，而訴外人葉敏世為原告指定之系爭土地登記名義人，是若原告與被繼承人張作平間就系爭土地未成立買賣，何來撤銷之說，況被告所不爭執原告向被繼承人張作平購買之同段620地號土地，此部分亦無何書面契約存在，且依前述說明，買賣契約成立與否，以不書面為必要，原告既已交付價金，且為被繼承人張作平收受，原告與被繼承人張作平間即已有買賣之合意，是堪認原告與被繼承人張作平間就系爭土地有買賣關係存在。
三、被告另以被繼承人張作平與訴外人葉敏世於90年8月23日向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處申請撤銷系爭土地，而認系爭土地之買賣契約業已不存在乙節，業據提出申請書一紙為證，原告雖否認系爭土地買賣契約業已撤銷，然申請書上既已載明「雙方協議辦理撤銷買賣」，而原告又自承經被繼承人張作平同意，而由原告指定訴外人葉敏世為系爭土地之登記名義（見原告97年12月18日所提民事準備書（四）狀），則由被繼承人張作平與訴外人葉敏世具名向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處所提之申請書既載有「協議辦理撤銷買賣」字樣，並參酌申請書主旨所示地號土地即系爭土地，自可認原告與被繼承人張作平間就系爭土地已合意解除買賣契約，是原告稱並未解除，不足採信。
四、原告與被繼承人張作平間就系爭土地之買賣契約既於90年8月23日前已合意解除，買賣關係即因契約解除而不存在，被繼承人張作平縱於94年1月26日將系爭土地出售予訴外人張嘉綸，亦與原告無涉。是被繼承人張作平既無何給付不能須對原告負有損害賠償責任之情事，從而，原告依據買賣及繼承之法律關係請求身為被繼承人張作平之繼承人之被告賠償因給付不能所生之損害各581,480元及遲延利息，自無所據，應予駁回。
五、原告另主張因可責於被繼承人張作平之事由致給付不能而以97年11月20日準備書（三）狀之送達作為解除系爭土地買賣契約之意思表示而提起備位聲明，請求被告返還所受領之價金乙節，經查原告與被繼承人張作平間就系爭土地成立之買賣契約業於90年8月23日前合意解除，已如上所述，買賣關係既已不存在，原告即無從於97年11月20日再為解除契約之意思表示，則其依97年11月20日之解除契約而請求被告返還所受領之價金各475,200元及遲延利息，亦無所據，應予駁回。
丙、原告先位及備位之請求均無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，經審酌對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年8月3日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月3日
書記官謝國聖