裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴字第67號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告梁程鈞指定辯護人本案公設辯護人李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14160號），本院判決如下：
主文梁程鈞販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案附表編號1至2所示之物均沒收。
事實
一、梁程鈞明知4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N，N-dimethylcathinone，下稱前開毒品）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非法販賣，猶意圖營利基於販賣第三級毒品犯意，於不詳時地以帳號暱稱「南高雄飲料(咖啡圖）總經銷」註冊交友軟體抖音並註記「飲料(咖啡圖）喝起來」，經高雄市政府警察局岡山分局員警於民國110年10月18日0時許執行網路巡邏，發現該暱稱含有向不特定人販賣毒品之意，乃基於蒐證目的聯繫梁程鈞佯稱欲購買含前開毒品成分咖啡包，梁程鈞再以附表編號2手機使用通訊軟體Facetime與員警聯繫，雙方議定以價格新臺幣（下同）7,000元交易含前開毒品成分咖啡包20包，並約定至高雄市○○區○○路000號明宗國小附近交付毒品，梁程鈞遂於同年月24日17時40分許騎乘車號000-0000號重型機車至上開地點，與佯為購毒者之員警交易並交付含上開毒品成分咖啡包20包，旋為警表明身分當場逮捕而未遂並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。本件前經查獲機關送請高雄市立凱旋醫院鑑定扣案附表編號1所示物品是否含有毒品成分，茲據該院出具110年10月25日高市凱醫驗字第70399號、同年12月7日第70400號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下合稱前開鑑定書，偵卷第79至99頁）為證，是依前述此證據方法既係該機關依檢察官概括授權受託鑑定所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭一所示外，本判決有罪部分所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於審判程序同意作為證據（訴卷第152至153頁），復依法踐行調查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
(一)前揭事實，有員警職務報告、交友軟體抖音暱稱「南高雄飲料(咖啡圖）總經銷」及Facetime對話紀錄截圖在卷可稽（警卷第27至43頁），並扣得附表所示之物為證，其中編號1經鑑定含有第三級毒品即前開毒品成分，亦有前開鑑定書可佐，復據被告於警偵及本院審理中坦認不諱（警卷第5至9頁，偵卷第17至20頁，訴卷第116、152頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
(二)販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估而為機動性調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的並無二致。本案被告已坦承本次販賣毒品原可獲利3、4仟元（訴卷第117頁），從而上開販賣毒品犯行具有營利意圖，應可認定。
(三)所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。至於如何區分兩者，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之（最高法院109年度台上字第4604號判決意旨參照）。查被告基於販賣第三級毒品犯意，註冊抖音帳號並以上開暱稱及註記向不特定人表示欲販賣毒品之意，業經認定如前，顯見被告於員警佯為購毒前即有販賣毒品犯意，嗣因員警自始無購買真意且當場逮捕被告而未完成交易，另員警從最初聯繫被告至見面交易毒品過程不到7日，而依卷內對話紀錄截圖顯示，期間雙方持續以通訊軟體討論交易內容，被告亦基於主動地位多次表示自己所販賣毒品咖啡包品質優良、價格實惠，俱未見有何蒙受佯裝買家員警過度壓力之情事，且查扣毒品與約定交易數量相符，依前開說明，本件應屬合法誘捕偵查而成立販賣第三級毒品未遂罪責。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕事由⒈被告雖著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，
應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告迭於警偵及歷次審理均坦認販賣第三級毒品未遂犯行，應適用上開規定減輕其刑。⒉準此，被告前揭犯行具有多數減輕（刑法第25條及毒品危害
防制條例第17條第2項）事由，遂依刑法第70條第1項規定遞減之。
(三)爰審酌被告不思以正途賺取金錢，明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件犯行，且甫於109年4月間另案遭警查獲販賣第二級毒品犯行（嗣經判處有期徒刑4年確定），猶在該案審理中再犯本案，販賣毒品種類雖有不同，但行為不法內涵仍屬同一，足見未能心生警惕，實值非難。惟犯後坦承犯行，且交易數量、價額非鉅，較諸販毒集團交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，及其係與自始即無購毒真意之員警交易而查獲，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害；兼衡被告自陳學識程度、家庭暨經濟狀況（訴卷第157頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)扣案附表編號1屬被告所販賣且檢出含第三級毒品成分，已如上述，且包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無實益，應與毒品整體同視而俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收。
(二)扣案附表編號2業經被告自承持以聯繫本件販賣第三級毒品所用（訴卷第117頁），並有前揭對話紀錄截圖可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)又供犯罪所用且屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第19條第2項分別定有明文。上開條例第19條第2項所稱交通工具以專供犯第4條之罪所使用者為限，始得沒收；所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。本件被告雖騎乘平日使用之附表編號3機車攜帶上開咖啡包前往約定地點欲進行交易，然該機車屬一般生活交通往來使用且僅作為被告本件販賣毒品犯行之代步工具，性質上非屬「專供」犯販賣第三級毒品罪所使用，依前揭說明即無由依同條例第19條第2項諭知沒收。又上開機車固供被告本案犯罪所用，然上開機車依其性質本可供一般日常生活使用，已如上述，核與販賣毒品不具必然關聯性，且替代性極高，縱予沒收仍無從降低該類犯罪危險性，本院乃認沒收與否實不具刑法上之重要性，認不予依刑法第38條第2項諭知沒收為當。
(四)另本件因員警自始無購買毒品真意且當場逮捕被告而未完成交易，自未可認定被告實際獲有犯罪所得，不予宣告沒收或追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳俐吟到庭執行職務。
中華民國111年7月20日
刑事第六庭審判長法官陳明呈
法官陳奕帆法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月21日
書記官陳俊亦附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱及數量備註1咖啡包20包（各含包裝袋1只）均檢出第三級毒品4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N，N-dimethylcathinone）成分，驗餘淨重共63.933公克2Iphone7手機1支（含門號0000000000號SIM卡）被告所有供販賣毒品聯繫所用之物3車號000-0000號重型機車1台非被告所有，亦非專供販賣第三級毒品所使用，不予宣告沒收