最高法院100年度台上字第391號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第391號刑事判決

裁判日期：民國100年01月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第三九一號上訴人 陳春育 選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月五日第二審判決（九十七年度上訴字第三九四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳春育部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳春育部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同未經許可持其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，並非於審判中已踐行人證之調查證據程序，令被告以外之人具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述即具備證據適格之要件。而倘其上揭陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。原判決採納證人 林建宇 、 周明 、 李甲薇 、 殷志良 於警詢之陳述，為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第五頁第十四行以下、第六頁第九行以下、第七頁倒數第五行以下、第八頁倒數第九行以下），然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第二四八頁背面、第二五六頁），原判決理由泛謂證人上揭供述，於第一審時均經上訴人及辯護人詰問，並引證人之警詢為詰問內容，其等之警詢筆錄，屬審理之部分內容，自有證據能力（見原判決第三頁第十行以下），除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異；又科刑判決所認定之事實，若與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決事實認定上訴人與 陳家興 、 楊坤仁 等七人共同基於未經許可持有非制式槍枝及制式子彈、非法剝奪人之行動自由及重傷害之犯意聯絡，推由陳家興出面與林建宇等人談判，於談判破裂後，復由上訴人等持槍重傷周明未遂及剝奪林建宇等人行動自由等情，似認楊坤仁係於談判破裂後，同與上訴人趕赴現場之正犯，惟依證人林建宇、周明、殷志良於警詢、偵查中均一致證稱：陳家興與一名男子與我們三人在麥當勞內處理債務等語（見偵查卷第一四九頁、第一五二頁、第一五六頁、第二一四頁、第二一六頁、第二二五頁），證人楊坤仁於警詢、原審中亦證稱：與陳家興一同到麥當勞內與對方談判債務之事（見原審卷第一八０頁背面、第二一二頁）。如果均屬無訛，楊坤仁似與陳家興先至現場與林建宇等人談判債務，而非事後與上訴人及其他正犯同赴現場，原審事實認定與卷證資料似有未符。而楊坤仁於上揭筆錄中亦證稱：「該進入麥當勞之五名男子我均不認識」、「陳春育我不認識」、「（問：進來的三、四個人，有無包含在庭的陳春育？）沒有，他們進來我有看見，就不是被告」（見原審卷第一八０頁背面至第一八一頁、第二一三頁、第二二一頁）。倘若屬實，則上訴人辯稱當時並未在現場，似非無據，且對上訴人有利，實情究竟如何？非無探究之餘地。原判決未就此有利部分加以說明，亦嫌理由欠備。（三）原判決另引證人李甲薇於警詢、偵查中所證： 理平頭 、吃檳榔、體格很壯、大概一八０公分，拿槍出來的人就是陳春育（見原判決第七頁倒數第五行以下），為上訴人不利之認定，惟依卷附李甲薇警詢所述：當時他們一行人五、六人點餐，且一起聊天，聊了大約三十分鐘，有一人穿黑色外套，體格很壯、吃檳榔，站起來很像要打人……（問：是否看到有人拿槍出來？）有看到，就是聊天時站起來，穿黑色外套、體格很壯、理平頭、吃檳榔，身高約一八０公分；於偵查中證陳：（問：提示卷附陳春育、 王志昇 、陳家興照片）你在警方訪談紀錄表中提到的理平頭、吃檳榔、體格很壯，大概一八０公分，是否是照片中的人？）答：（手指陳春育照片）我看到的那個人長的和這個人很像（見偵查卷第一九四頁、第三０七頁）。如果無訛，似指當時參與談判之一者為陳春育。惟依原審認定之事實，上訴人並未參與談判，而是事後帶人持槍衝入現場，況依卷附監視錄影翻拍照片（見偵查卷第一七０至一九三頁），僅陳家興與楊坤仁因未戴鴨舌帽，被拍攝到其二人之臉部正面，其餘五位衝入現場的人員均頭戴鴨舌帽，則李甲薇如何辨認出持槍衝入麥當勞之人具有理平頭之特徵？其指認上訴人為出現於案發現場之人云云，亦存疑竇，原審未詳加查明，遽採為不利之認定，難謂無證據調查未盡之違法。（四）上訴人聲請傳喚證人 陳明娟 、 褚秋生 、 游國興 、 周金龍 、 林國祥 到庭作證，以查明上訴人於民國九十五年四月十四日案發時，有無出現在麥當勞現場，原判決理由中以上訴人於九十五年四月十三日之行蹤，與本案案發之同年月十四日全無關聯，而認無調查必要，惟辯護人於原審行準備程序時，已當庭闡明傳喚目的，係在證明上訴人不在林口麥當勞現場等語，且事後於答辯狀中亦說明：上訴人同年月十四日下午，係在台北縣○○鄉○○路友人游國興處泡茶（見原審卷第四五頁背面、第六二頁），上訴人聲請調查之事項，顯為案發時之行蹤，而非查明上訴人在前一日之行蹤，聲請狀所載調查日期應屬誤繕，原判決未詳參上訴人及辯護人所陳內容，且原審亦於前開準備程序期日諭知證人調查之順序（見原審卷第四六頁），竟遽予駁回聲請，顯有證據應調查而未調查之違誤。（五）違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。原判決既認上訴人共同持有非制式手槍三枝犯罪，則前揭手槍應屬違禁物，除能證明其已滅失不存在外，縱未經扣押，仍應宣告沒收。乃原判決理由謂所使用手槍三枝既未扣案，為免執行困難，不為沒收（見原判決第十八頁倒數第四行以下），自非適法。（六）原判決以證人周明於警詢、偵查及原審不利於上訴人之證述，為認定犯罪主要依據，惟其偵查中所為證述：上訴人有在場，衝進來時手裡拿著一把槍，並用台語說：「都不要說了，通通帶走」，還用槍托打伊頭，並於第一審審理中證稱：伊確定上訴人有衝進來，且上訴人有拿槍，因為伊跟上訴人談了很多次，伊可以認出來云云，事後經周明向台灣板橋地方法院檢察署自首上揭證述均屬偽證，亦經該署以九十九年度偵字第二三九四號提起公訴，並為第一審法院以九十九年度訴字第六一一號判決偽證罪確定，有上開起訴書及判決書在卷可稽，則證人周明所為不利於上訴人之證詞，得否採為上訴人論罪之依據，即非無疑，尚有詳酌必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
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