裁判字號：臺灣高等法院96年上字第913號民事判決
裁判日期：民國97年01月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決96年度上字第913號上訴人丙○○
號訴訟代理人 趙培宏 律師
邱任晟 律師被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
樓上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國96年9月26日第一審判決提起上訴，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人彰化商業銀行股份有限公司之法定代理人，由張伯欣更換為甲○○，並依法承受訴訟，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人因購買坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段280之45地號（後改為中和市○○段○○○○號）之土地（應有部分：1/20）及其上建物（門牌號碼：中和市○○路○○○巷11之4號），所有權全部）（下稱系爭房地），而設定本金最高限額新台幣（下同）480萬元之抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權契約），由上訴人配偶 陳德福 出面向被上訴人大安分行借貸400萬元（下稱系爭借款債務）。之後，上訴人因出售系爭房地，於96年5月8日委託他人匯款45萬1407元至被上訴人大安分行之貸款清償帳戶，欲付清剩餘款項以清償系爭借款債務時，竟遭被上訴人無故退匯且不願出具清償證明予上訴人以塗銷系爭房地之抵押權設定登記，之後並函覆稱陳德福除系爭借款債務外，尚因擔任連帶保證人而應連帶清償訴外人新陽電子股份有限公司（下稱新陽公司）借款債務，故依系爭抵押權契約無法發給清償證明。惟上訴人簽訂系爭抵押權契約真意，僅在擔保陳德福之系爭購屋借款債務，並不包括其他任何債務，且被上訴人當時並未特別告知陳德福之保證債務亦在抵押權所擔保範圍內，及陳德福另為新陽公司借款債務之連帶保證人等情，故系爭契約其他約定事項一所示最高限額抵押權擔保範圍涵蓋「一切債務」之約定，依照民法第247條之1第2、4款規定應屬無效，被上訴人自不得依系爭契約主張其擔保範圍包括陳德福連帶保證新陽公司借款之債務。因此，上訴人爰依抵押權塗銷請求權及民法第767條規定，求為命上訴人給付45萬1407元予被上訴人時，被上訴人應協同上訴人辦理塗銷系爭房地之抵押權設定登記之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人給付45萬1,407元予被上訴人時，被上訴人應協同上訴人辦理塗銷系爭房地之抵押權設定登記。
三、被上訴人則以：上訴人於78年12月28日提供名下所有之系爭房地設定最高限額抵押權480萬元予被上訴人，擔保第三人即上訴人之夫陳德福於被上訴人之債務，期限自78年12月28日起至108年12月27日止，上訴人並簽訂抵押權設定契約書一紙，其中其他約定事項第1條明白約定所擔保債務之範圍包括保證債務。其後陳德福陸續向被上訴人借款並擔任新陽公司連帶保證人，現除房貸借款積欠本金45萬736元外，尚積欠被上訴人保證債務本金798萬5,356元及利息、違約金。
依約上訴人既為物保提供人，在最高限額抵押權480萬元內即應負物之有限責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於78年12月28日提供系爭房地設定最高限額抵押權
480萬元予被上訴人，擔保上訴人之夫陳德福於被上訴人之400萬元債務，期限自78年12月28日起至108年12月27日止，約定分期清償，不可循環動用，現尚餘初貸借款本金45萬736元。
㈡上訴人之夫陳德福尚積欠被上訴人連帶保證新陽公司借款本金753萬4,620元。
五、兩造之爭點：本件上訴人主張簽訂系爭契約真意，僅在擔保陳德福之系爭購屋借款債務，並不包括其他任何債務，故系爭抵押權設定契約其他約定事項一所示最高限額抵押權擔保範圍涵蓋「一切債務」之約定顯失公平應屬無效，被上訴人不得依系爭不得循環動用之系爭借貸契約主張其擔保範圍包括陳德福連帶保證新陽公司借款之債務，應於上訴人給付尚餘購屋借款之際，協同辦理塗銷抵押權設定登記等情，而為被上訴人所否認。因此，本件爭執點即為：㈠系爭最高限額抵押權之擔保範圍，是否包括陳德福所負之保證債務？㈡系爭抵押權設定契約之條款是否有顯失公平而無效之情形？㈢上訴人訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否有理由？茲分述如下：
六、本院之判斷：㈠陳德福所負之保證債務屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍：
⒈按最高限額抵押權者，係指債務人或第三人提供其所有之
不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，並在該金額限度內為擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保之債權，必係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係。至於概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院92年度台上字第2340號、92年度台上字第370號判決意旨參照），並為修正後民法第881條之1第2項所不採。
⒉查系爭不動產抵押權設定契約書其他約定事項第1條載明
：「債務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人彰化商業銀行股份有限公司在本抵押權設定契約書所訂之期限及本金最高限額以內，現在所負（包括過去所負現在尚未清償）及將來所成立之借款（另立借據、或（及）、透支約據、或（及）本票、或（及）約定書、或（及）委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規定其效力同於本契約書），以及其他一切債務（包括保證債務）及其利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押予抵押權人」等語（見原審卷第12頁），其中「其他一切債務」一語，泛言任何債務均在擔保範圍內，顯欠缺基礎之一定法律關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，依上開說明，此部分概括之約定應屬無效。然除去該部分外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「借款（另立借據、或（及）、透支約據、或（及）本票、或（及）約定書、或（及）委任保證契約」、「包括保證債務」之約定，其擔保之對象明確，亦無任何使上訴人無從認識或理解之情事，應不致使抵押人即上訴人負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對上訴人並無保護欠周之虞，自應認其為有效。
⒊次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之
內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年台上字第1967號判例意旨可資參照。經查系爭抵押權設定契約書之約定事項②約定：「其他約定事項詳如附件『其他約定事項』」一語（見原審卷第11頁），而系爭不動產抵押權設定契約書第1條既已載明擔保物提供人就債務人對被上訴人所負之保證債務亦為抵押權效力所及，則本件系爭借款債務人陳德福既於83年10月15日簽約擔任新陽公司借款連帶保證人，新陽公司目前尚積欠被上訴人本金753萬4,620元及利息、違約金，有被上訴人提出且為上訴人所不否認之新陽公司借款申請書、保證書、本票等為證（見原審卷第19、46-56頁、本院卷第100頁），被上訴人自可對陳德福請求連帶清償新陽公司尚積欠被上訴人之借款債務。準此，陳德福基於保證之法律關係所生債務，自應包括於系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍內。
⒋依一般銀行實務，於貸放時均採取設定最高限額抵押權之
方式，可避免一般抵押權每次增貸時均需重為設定之擾，亦可確保銀行之債權擔保無虞，故銀行借款是否屬於可循環動用和最高限額抵押權無必然關係，借款是否可以循環動用僅係貸放科目之性質，如係可循環動用即為在該貸放科目之額度範圍內，只要額度尚未用完，借款人即可以在額度內繼續動用，無須另立契約。而屬不可循環動用借款之科目於貸放時則需一次放出，如需展期或是增貸時需另為一消費借貸行為，銀行多會徵提新契約或是展期契約。故一般銀行實務上即便屬於長期擔保放款且放款科目屬於不可循環動用，惟日後如已經部分清償，在最高限額抵押權範圍內，仍可聲請增貸，雖初貸時借款之性質係屬不可循環動用，然借款人嗣後聲請增貸之情形所在多有，並非如上訴人所言，如係不可循環動用即無增貸之可能，上訴人徒以系爭借款為不可循環動用，即認系爭最高限額抵押權擔保範圍僅限於系爭借款而不包括保證債務，尚有誤會。
㈡系爭抵押權設定契約之條款並無顯失公平而無效之情形：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：...二、加重他方當事人之責任者。...四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247條之1第
2、4款定有明文。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院92年度台上字第1395號、91年度台上字第2336號判決意旨參照）。系爭不動產抵押契約乃被上訴人為經營金融業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約之態樣，自有民法第247條之1規定之適用。惟觀諸除「其他一切債務」外之其餘擔保範圍條款約定，其列於不動產抵押權設定契約書其他約定事項之首，使用字體並未較其他約定條款字體為細小，有關「保證」二字更重複出現二次，此與部分定型化契約制訂者將約定之重要事項故意以較小之字體記載並藏置於契約不明顯處，二者顯不相同，難認被上訴人有何違反誠實信用原則或有失公允。
⒉又基於契約自由原則，借款人向銀行提出借款之要約，銀
行並無強制承諾之義務，依一般銀行實務，須審酌借款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，銀行所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自銀行獲得融資，目前銀行抵押貸款之放款利率，遠低於民間借貸利率，故銀行以是否提供抵押物擔保及抵押擔保之效力範圍等因素，作為考量依據，乃平等互惠。而是否提供擔保訂定抵押權設定契約書，擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權，或擬提供何種價值之抵押物，最高限額抵押權之存續期間等等，於簽約前均任由當事人自由決定。查系爭擔保範圍條款之對象明確，尚不致令上訴人負擔不可預測之債務，已如前述，且依被上訴人所提出之消費者貸款申請書所記載，上訴人於設定系爭抵押權之際，係任職於第一銀行秘書室（見原審卷第67頁），顯見其為對銀行業務有一定程度認識之人，故本件亦無被上訴人挾其經濟上優勢地位，迫使上訴人於訂約當時處於無從選擇締約對像、無從磋商變更之情況，乃兩造係立於同等地位而簽訂係爭不動產抵押契約。因此，兩造於簽訂本件抵押權設定契約時，既非明文約定抵押權擔保之範圍僅限於擔保陳德福之系爭購屋借款400萬元債務，故從定型化契約解釋原則，自無從認包括保證債務在內之系爭擔保範圍條款（「其他一切債務」除外）之約定為無效，亦不生任意擴大上訴人之責任，尚難遽指有單方面加重上訴人之責任或其他重大不利益而顯失公平之情事。
㈢上訴人不得請求塗銷系爭最高限額抵押權登記：
⒈按最高限額之抵押契約倘定有存續期間者，訂立契約之目
的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院著有66年台上字第1097號判例可資參照。而最高限額抵押契約約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記，同院83年台上字第1055號判例亦可參照。本件系爭最高限額抵押權存續期間至108年12月27日止，上訴人自無於抵押權存續期間屆滿前，任意終止系爭不動產抵押契約之權利；被上訴人未同意終止系爭最高限額抵押契約，亦無任何權利濫用、有違誠實信用原則之情事，故上訴人主張以起訴狀向被上訴人為終止系爭抵押權設定契約，自難謂合法。
⒉系爭抵押權擔保之債權範圍包含陳德福對於被上訴人之保
證債務，而陳德福因就新陽公司借款保證而生之債務仍有本金753萬4,620元及期利息、違約金尚未清償事實，為上訴人所不否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之陳德福借款債權400萬元縱使經上訴人全部清償完畢，但系爭最高限額抵押權仍對已存在之上開保證債權繼續存在。則本件系爭抵押權設定契約既未經合法終止，且所擔保之債權更非確定不存在，上訴人自不得請求被上訴人塗銷抵押權登記。
七、綜上所述，上訴人主張系爭最高限額抵押權之擔保範圍不包括陳德福所負之保證債務，系爭抵押權設定契約顯失公平而無效云云，均不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於抵押權塗銷請求權及民法第767條規定，請求於上訴人給付45萬1,407元予被上訴人時，被上訴人應協同上訴人辦理塗銷系爭房地之抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年1月15日
民事第五庭
審判長法官陳博享
法官蔡芳齡法官梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月15日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。