裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1838號刑事判決
裁判日期：民國97年01月15日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1838號上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人馬在勤律師
陳佳雯 律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣台北地方法院九十五年度易字第三三五號，中華民國九十六年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二一二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○為珠寶買賣仲介商，前於臺北市○○區○○○路○段○○○號七樓之九設立工作室，平日以經營珠寶買賣仲介為業，係從事業務之人。於民國九十二年間因營運不善，急需現款週轉，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自同年十月間起至九十三年一月間止，連續將乙○○、丙○○及丁○○分別交付其保管持有、委託其代為銷售如附表編號一至十一所示之珠寶，加以侵占入己後，陸續持往臺北市○○區○○路○○巷○○號，向戊○○調借現款，而將該等珠寶出質予戊○○，作為借款之擔保。嗣乙○○於九十三年一月間獲悉上情後，旋與甲○○及戊○○協調取回其珠寶事宜，經戊○○告以如欲取回，需以現款清償甲○○之全部欠款，而將甲○○所質押如附表所示之珠寶全數贖回，不得僅取回其個人部分，乙○○因恐其所有之珠寶遭戊○○處分，損及其權益，不得已乃於同年月二十七日代甲○○清償積欠戊○○之全部欠款新臺幣（下同）二千一百六十三萬元，而自戊○○處贖回如附表所示之珠寶。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固不否認其係珠寶買賣仲介商，有將其所持有如附表編號一至十一所示之珠寶，交付戊○○等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：附表編號一至十一所示之珠寶，係伊分別向告訴人、丙○○及丁○○所買斷，均屬伊所有，僅因伊所簽發用以支付價款之支票退票，渠等始改稱係寄賣。又伊雖曾以伊所有之翡翠及鑽石等珠寶向戊○○質押借款，然附表編號一至十一所示之珠寶，均係交由戊○○寄賣，並非作為質押，僅因伊向戊○○借款所簽發之還款支票退票，戊○○即逕以該等珠寶充作原有債務之質押而拒絕返還，致告訴人誤解伊有侵占行為云云。惟查：㈠被告甲○○為珠寶買賣仲介商，前於臺北市○○區○○○路
○段○○○號七樓之九設立工作室，平日以經營珠寶買賣仲介為業。於九十二年間因營運不善，急需現款週轉，而自同年十月間起至九十三年一月間止，連續將附表編號一至十一所示之珠寶，持往臺北市○○區○○路○○巷○○號，向戊○○調借現款，而將該等珠寶出質予戊○○，作為借款之擔保等情，業據證人戊○○於原審及本院審理時證稱：每次在下午兩點多到三點多，被告很急著借錢，伊表示要拿東西質押，伊才願意借錢，被告就陸續以上開珠寶向伊借款，該等珠寶係借款之質押，當時被告表示，如有人欲購買珠寶，伊可出售，得款先還給伊，但價格必須先詢問被告等語明確（見原審卷第二二四至二二五頁及本院審理筆錄），被告亦自承：伊後來要借錢時，戊○○表示要珠寶，才肯再借給伊，伊才拿珠寶給戊○○；伊當時珠寶進貨太多，賣不出去，週轉較為困難等語（見原審卷第二七四、二七五頁），且不否認有將附表編號一至十一所示之珠寶交付戊○○之事實。而該等珠寶，實係告訴人、丙○○及丁○○分別交付被告，委託被告代為銷售者，此亦有告訴人於偵查中之指述、證人丙○○及丁○○於原審偵審中及本院審理時之證述在卷可憑（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第三一頁、原審卷第二二六頁反面、第二二八頁及本院審理筆錄）。
㈡嗣告訴人於九十三年一月間獲悉其珠寶在戊○○處，遂與被
告及戊○○協調取回事宜，經戊○○告以如欲取回，需以現款清償被告之全部欠款，而將被告所質押如附表所示之珠寶全數贖回，不得僅取回其個人部分，告訴人因恐其所有之珠寶遭戊○○處分，損及其權益，遂於同年月二十七日代被告清償積欠戊○○之全部欠款二千一百六十三萬元，而自戊○○處贖回如附表所示之珠寶等情，除據告訴人指述明確外，並有卷附證人戊○○及己○○之證述足參（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第七六至七七頁、第一二二頁及本院審理筆錄）。而告訴人贖回該等珠寶後，旋與被告簽立契約書，約定被告應於同年二月十日清償積欠告訴人之借款債務合計三千八百零七萬六千元（其中包括前述告訴人代償之二千一百六十三萬元部分），並提供附表編號七至二十六所示之珠寶，設定質權予告訴人，暨簽發到期日為同年二月十日、面額三千八百零七萬六千元之本票一紙，交與告訴人收執，作為債務之擔保等情，亦有告訴人之指述及契約書、本票在卷可稽（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第四七至五一頁），並為被告所不否認。嗣丙○○及丁○○獲悉上情後，分別以附表編號七至十一所示之款項，向告訴人贖回渠等所有之該部分珠寶，此亦據告訴人指述及證人丙○○、丁○○分別於原審及本院證述無訛（見原審卷第第二二七、二二八頁及本院審理筆錄）。
㈢按設定擔保物權原為所有權人之處分行為，不屬於持有人之
權限，如以業務上所持有之他人之物，擅自向第三人質押借款以供己用，其性質即係設定權利質權，屬於持有人處分持有他人所有物之行為，亦即變更持有為不法所有之意，與業務侵占罪之構成要件相符（最高法院六十三年度臺上字第三０九一號判例意旨參照）。被告身為珠寶買賣仲介商，而附表編號一至十一所示之珠寶，既分別為告訴人、丙○○及丁○○所有，交付被告代售，即屬被告業務上所持有之物，被告對於該等珠寶，不依約處理銷售事宜，而私自以之向戊○○質押借款以供己用，揆諸前揭說明，自堪認其主觀上有就業務上持有之該等珠寶，變更持有為不法所有之意思至明。㈣被告雖辯稱：附表編號一至十一所示之珠寶，係伊向告訴人
、丙○○及丁○○所買斷，均屬伊所有，僅因伊所簽發用以支付價款之支票退票，渠等始改稱係寄賣云云，惟查：
⒈關於附表編號一至六所示告訴人之珠寶部分：
被告於原審偵審中均供稱：此部分珠寶係告訴人所寄賣等語（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第一００頁、原審卷第三三頁、第七二頁反面、第二二三頁反面）；且依卷附被告所書寫其交付戊○○之珠寶清單以觀（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第八五頁），其中右方所列之各項珠寶註明「自」字者，均屬被告「自己」所有，此為被告所不否認，而左方記載之「紅寶套鍊」、「黃鑽墜子28克」、「黃鑽戒子15克」、「5.07ct」等珠寶（即附表編號一至四所示），則未註明「自」字，顯見附表編號一至六所示之珠寶，應非被告所有；被告又不能提出其向告訴人購買此部分珠寶之證明，其所辯係伊所買斷，並非告訴人寄賣云云，殊不足採。
⒉關於附表編號七所示丙○○之珠寶部分：
查卷附上開珠寶清單左下方所記載之「方鑽5.03」（即附表編號七所示），未據被告特別註記「自」字（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第八五頁），已難認屬被告所有；且被告另於其上記載「票開出」等文字（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第八五頁），核與證人丙○○所證：伊將此鑽交由被告拿給客人看，由被告幫伊拿去賣，後來被告說客人已拿走，至於賣得之價格如何，依行內規矩，被告不會告知伊，被告在一個月後有拿支票給伊，但第一張即跳票等語大致相符（見原審卷第二二六頁反面），益證此部分珠寶確係丙○○委託被告代為銷售，而非出賣與被告。至被告雖辯稱：曾開立發票日為九十二年十二月十五日、十七日、十九日、面額各為九十五萬元之支票三紙，支付向丙○○購買珠寶之款項，其中二紙已兌現，另一紙雖未兌現，然伊已與丙○○處理完畢，另開立發票日為九十三年一月八日、面額六十三萬七千元之支票，由丙○○兌領乙節，然據證人丙○○於原審審理時證稱：上開票據，係被告之前幫伊賣其他珠寶所往來之票據，與本案無關等語（見原審卷第二二七頁正、反面），被告又不能證明其確有向丙○○購買此部分珠寶之事實，所辯珠寶係伊買斷，並非丙○○寄賣云云，亦不足採。
⒊關於附表編號八至十一所示丁○○之珠寶部分：
被告於偵查中供稱：編號九所示之黃鑽，係丁○○寄賣等語（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第一００頁）；且卷附上開珠寶清單下方所記載之「方鑽5克」、「Fance8.88」、「貓眼戒子24克」等珠寶（即附表編號八至十所示），均註記「林」、而非「自」（即被告自己所有）之字樣，而附表編號十一之12.33克拉黃鑽並未註記「自」字（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第八五頁），據證人丁○○於本院審理時結證稱該附表十一之珠寶，是先拿去，後來甲○○表示賣掉了，才開票給我等語，但該黃鑽係被告持至戊○○處質押借款，並未賣出，足證係被告為搪塞丁○○始開票予丁○○；丁○○於原審亦結證稱：附表八至至十一之珠寶，係因為被告說有客人要看這些東西，我才交給他（見原審卷第228頁正面），益徵此部分珠寶應係被告受丁○○委託代為銷售而持有，並非向丁○○所購得。被告雖另辯稱：曾分別開立九十二年底及九十三年初之支票支付向丁○○購買珠寶之款項乙節，惟據證人丁○○於原審審理時證稱：因伊與被告做生意很久，此部分支票是另外的，與本案無關等語（見原審卷第二二八頁正、反面），被告又不能證明其確有向丁○○購買此部分珠寶之事實，所辯係伊所買斷，並非寄賣云云，不足採信。
㈤被告復辯稱：伊係以自己之珠寶質押向戊○○借款，附表編
號一至十一所示之珠寶，則係交由戊○○寄賣，並非作為質押，僅因伊所簽發之還款支票退票，戊○○即逕以該等珠寶充作原有債務之質押而拒絕返還云云，然查證人戊○○明確證稱附表編號一至十一所示之珠寶，均係被告向其借款所提供之質押品，而由告訴人贖回乙節（見九十三年度偵字第二一二一六號卷第八二至八三頁、原審卷第二二四至二二五頁），核與告訴人指述情節相符，且證人丙○○證稱：「在我們這一行，誰是最大的受害者，通常他會去把貨全部贖回來，因為債務人會把貨全部拿去押，由最大受害者去把全部的貨贖回來……」等語（見原審卷第二二七頁），證人丁○○亦證述：因被告表示有客人要看珠寶，伊才將附表編號八至十一所示之珠寶交給被告，被告幫伊賣了一個月左右，僅賣掉黃鑽一顆（附表編號十一所示），其餘並未售出，伊事後有向被告追討未賣出部分，但被告開給伊的票跳票，伊馬上去找被告，被告又拿另一張票給伊，仍然退票，伊詢問被告發生何事，趕快處理，被告表示這批貨已押給別人借錢，伊欲拿錢贖貨，被告遂介紹伊認識告訴人等語（見原審卷第二二八頁），惟據戊○○證稱係賣掉白鑽，約一百多萬元（見本院審理筆錄），並非附表十一之黃鑽，因該黃鑽仍在戊○○處，而由告訴人贖回，益證被告確係以附表編號一至十一所示告訴人、丙○○及丁○○之珠寶向戊○○質押借款。所辯此部分珠寶係交由戊○○寄賣，並非質押云云，亦不足採。
㈥至被告所辯：伊事後已與告訴人處理珠寶完畢，並設法償還
告訴人、丁○○及丙○○乙節，惟按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院三十年度上字第二九０二號判例意旨參照）。查附表編號一至十一所示之珠寶，既分係告訴人、丙○○及丁○○交付被告代售，被告對於該等業務上持有之珠寶，不依約處理銷售事宜，竟據為己有，私自以之向戊○○質押借款以供己用，其業務侵占罪即已成立，自不因其嗣後處理償債事宜，而影響該罪之構成。被告此部分所辯，亦不足據為有利於己之認定。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告侵占對於業務上所持有之附表編號一至十一所示之珠寶犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠關於新、舊法之適用：
⒈查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十
五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）如下：
⑴刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之規定，於本次刑法
修正時雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第三十三條第五款既已修正，自有修正前後刑法第三十三條第五款比較適用之問題（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日法律座談會刑事類提案研討結果參照）。茲修正後之刑法第三十三條第五款已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告。
⑵刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為
，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑶綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法
第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。
⒉再按刑法第二條第一項規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。而被告行為後，刑法施行法業於九十五年六月十四日增訂公布第一條之一，其中第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第三百三十六條第二項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日九十五年法律座談會刑事類提案第十六號研討結果參照），併此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪
。其先後多次業務侵占犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。經查，附表編號十一之黃鑽亦係被告侵占犯行之一部分，檢察官雖僅就附表一至十部分起訴，但上開部分與已起訴之部分，有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應一併審判。原審據以論科，固非無見。惟查，原判決未就附表編號十一部分之犯行一併審判，自有可議。又刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同（見最高法院九十二年度台上字第三九七七號判決意旨參照），本件被告先後侵占次數多達十一次，與起訴事實有增加，其財物之價值有二千一百六十三萬元以上（告訴人贖回之價格），被告又未賠償告訴人之損害，原審僅量處有期徒刑一年，如減刑後，又得易科罰金，顯然量刑失當，告訴人亦指稱量刑過輕；被告上訴意旨仍否認有侵占犯行，指摘原判決不當，雖無可取，但原判決既有如上所述之不當，且被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於九十六年七月十六日公布施行，原審未及予以減刑，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判，爰審酌被告年事已高，雖無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，然竟利用受寄代銷珠寶之便，侵占鉅額珠寶，向他人質押借款，且犯後迄未全數賠償告訴人，猶飾詞卸責，否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並諭知減得之刑為有期徒刑九月，以示懲儆。又本件是因原判決適用法律錯誤而撤銷改判（如上所述），本院自得諭知較重於原判決之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、條正前刑法第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國97年1月15日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官莊謙崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林旻弘中華民國97年1月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────┬───┬─────┬──────────┐│編號│品名│數量│所有人│備註││││││（單位：新臺幣）│├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│一│紅寶石套鍊│一套│乙○○││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二│二十八克拉│一只│乙○○││││黃鑽墜飾││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│三│十五克拉黃│一只│乙○○││││鑽戒指││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│四│五點０七克│一顆│乙○○││││拉鑽石││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│五│K金鍊│一條│乙○○││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│六│十六克拉貓│一對│乙○○││││眼耳環││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│七│五點０三克│一顆│丙○○│丙○○以一百一十二萬│││拉方鑽│││元向乙○○贖回│├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│八│二十四克拉│一只│丁○○│丁○○以八十萬元向廖│││貓眼戒指│││ 立仁 贖回│├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│九│八點八八克│一顆│丁○○│丁○○以一百八十萬元│││拉黃鑽│││（尚欠三十三萬元未付│├───┼─────┼───┼─────┤）向乙○○贖回此三││十│五克拉方鑽│一顆│丁○○│項珠寶│├───┼─────┼───┼─────┤││十一│十二點三三│一顆│丁○○││││克拉黃鑽││││││││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十二│五克拉粉紅│一顆│││││鑽││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十三│玉珠項鍊│一條│││││││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十四│二十九克拉│一只│││││藍寶石││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十五│馬眼形鑽石│一對│││││耳環││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十六│二點０六克│一顆│││││拉圓鑽││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十七│玉戒指、耳│一套│││││環││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十八│玉耳環│一對│││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│十九│玉戒指│一只│││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十│圓鑽項鍊│一條│││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十一│水滴形鑽石│一對│││││耳環││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十二│六點三九克│一顆│││││拉黃鑽││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十三│玉手鍊│一條│││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十四│尖鑽戒指│一只│││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十五│四十二克拉│一條│││││鑽石套鍊││││├───┼─────┼───┼─────┼──────────┤│二十六│玉戒指（粉│一只│││││紅台）││││└───┴─────┴───┴─────┴──────────┘