裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第372號上訴人即被告乙○○選任辯護人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一三七二號中華民國九十九年三月四日第一審判決（誤載為「裁定」，已裁定更正）（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一三０三四號、第一五三四五號、第一五九三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分（即原判決附表二販賣第一級、第二級毒品部分）均撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年，扣案之0000000000號行動電話門號卡壹張沒收；因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○（被訴共同於九十七年九月一日販賣第一級毒品海洛因予 陳小娟 部分，業經原審判決無罪確定）與甲○○（上訴部分因未到案另行審結）係同居男女朋友，均明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一級及第二級毒品，不得持有或販賣，乙○○並知悉其同居男友甲○○有販賣毒品之行為，且購買毒品者係以甲○○所持用之上開0000000000號行動電話門號與甲○○連絡毒品買賣事宜，乙○○竟基於幫助甲○○或與甲○○共同販賣毒品營利之犯意，為下列販賣毒品行為：㈠乙○○基於幫助甲○○販賣安非他命之犯意，於九十七年八
月十六日晚間十時五十分許，在 王龍翔 撥打上開行動電話門號欲與甲○○聯絡購買安非他命時，代甲○○接聽電話，並轉知甲○○，王龍翔所欲購買之安非他命價額、數量，再由甲○○於同日晚間十一時許，持價值五百元之安非他命一包，前往位於臺南縣永康市之家樂福停車場前，交付予王龍翔。
㈡乙○○與甲○○共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於九
十七年八月十七日凌晨四時許，陳小娟撥打上開行動電話門號欲與甲○○聯絡購買海洛因時，由乙○○代為接聽，二人在電話中約定買賣海洛因之價額、數量及交易地點後，再由乙○○持價值一千元之海洛因一包，前往臺南縣永康市○○○路○○○巷口之「九二一檳榔攤」旁交付予陳小娟，陳小娟買受海洛因後，僅給付乙○○五百元，尚積欠五百元價金。
二、嗣經警於九十七年九月十日上午九時五十分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往甲○○、乙○○二人向陳小娟借住之臺南縣永康市○○○路○○○巷○號三樓房屋搜索，當場扣得前揭0000000000號行動電話門號卡一張，因而查獲上情。
三、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。經查：本件被告甲○○雖未到庭，惟被告乙○○及渠等二人之辯護人、檢察官於原審及本院準備程序進行時（原審卷第三四頁；本院卷第七０頁背面），均未爭執證人陳小娟、王龍翔、 陽志偉 之警詢、偵查中證詞，暨其他書證與物證之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據。又本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、實體部分：㈠上揭事實，業據被告即上訴人乙○○於原審審理及本院審理
中均坦承不諱，核與證人陳小娟、王龍翔等人於警詢及偵查中證述：確有於上開時、地，撥打0000000000號行動電話門號，向同案被告甲○○、乙○○購買上開金額、數量之海洛因或安非他命等情節大致相符（警卷第一宗第十二至十三頁；偵查卷第一宗第四六至四七頁、第一二三頁、第一一三至一一四頁、第一一八頁；偵查卷第三宗第十二頁、第三四頁）。此外，並有卷附同案被告甲○○所使用之0000000000號行動電話門號與證人陳小娟、王龍翔聯絡之通訊監察譯文二份（警卷第一宗第十四至十六頁、第四一至四五頁；偵查卷第三宗第十四至十五頁）及0000000000號行動電話門號卡一張扣案可資佐證，足見上情非虛，被告上開自白與事實相符，應可採信。
㈡次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而前開購毒者與被告均無深切交情，倘非有利可圖，被告應無甘冒被查緝重罰之高度風險，平白無端從事毒品買賣之工作。故同案被告甲○○、乙○○二人係以有償方式販售毒品予證人陳小娟、王龍翔等人乙情，與常情相符，且合於前開證人證述係向被告甲○○、乙○○購買毒品之情節，足堪採信。
㈢又按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院七十六年臺上字第三五一六號判決意旨可資參照）。本件被告乙○○在同案被告甲○○於九十七年八月十七日販賣第一級毒品海洛因予證人陳小娟之犯行中，曾為之接聽電話，參與買賣契約之訂定，並代為交付毒品予證人陳小娟等情，業據其自承在卷，是被告乙○○所為業已涉入販賣毒品之構成要件行為，參諸最高法院前開判決意旨，其所為自應論以正犯而非幫助犯，被告乙○○之選任辯護人陳稱被告乙○○此部分所為僅成立幫助犯乙節，顯有誤會。
㈣綜上，本件事證明確，被告乙○○前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業經修正，而依刑法
第二條第一項所揭示之「從舊從輕」原則比較新舊法適用之結果，修正前後毒品危害防制條例第四條第一項至第三項販賣第一、二、三級毒品罪之構成要件雖無變更，惟法定刑罰金刑部分業由原定之一千萬元、七百萬元及五百萬元分別提高為二千萬元、一千萬元及七百萬元，自以修正前之各該條項所定刑度對於被告乙○○較為有利。
㈡惟同條例第十七條則自「犯第四條第一項至第四項、第五條
第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為該條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第二項「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告乙○○所犯販賣第一級毒品及幫助販賣第二級毒品之犯行，因被告乙○○於偵查及審判中均已自白，亦有修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用（詳後述）。
㈢綜合比較修正前後毒品危害防制條例，被告乙○○上開所犯
販賣第一級毒品罪及幫助販賣第二級毒品罪部分，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定較為有利。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第
一款至第二款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣。是核同案被告甲○○就就事實欄一之㈠所示販賣安非他命予證人王龍翔之行為，係犯修正前毒品危害防制條例同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○就前揭事實欄一之㈠所示幫助被告甲○○販賣安非他命予證人王龍翔之行為，係犯刑法第三十條、修正後毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪；被告乙○○就前揭事實欄一之㈡所示與同案被告甲○○共同販賣海洛因予證人陳小娟之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
㈡就前揭事實欄一之㈠之犯行，本件被告乙○○雖有為被告甲
○○代為接聽購毒者即王龍翔電話，並轉知證人王龍翔欲購買第二級毒品安非他命，及其所欲購買之價額、數量之行為（偵查卷第三宗第十五頁），惟依卷內證據資料，既未見被告乙○○有何參與買賣契約之訂定、毒品之交付或價金之收取等構成要件行為，且依現有事證，亦查無被告乙○○係以自己犯罪之意思而為上開行為，應認被告乙○○主觀上僅具有幫助故意。公訴意旨認被告乙○○此部分所為，應與被告甲○○成立共同正犯，容有未洽，惟社會基本事實既屬同一，本院自得予以審理。
㈢被告乙○○就前揭事實欄一之㈡所示之販賣第一級毒品犯行
，與同案被告甲○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○就前揭事實欄一之㈠之犯行，係幫助被告甲○○為販賣第二級毒品，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。被告乙○○幫助販賣第二級毒品及販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告乙○○販賣第一級毒品，而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院九十五年臺上字第七八八號判決意旨參照。本件被告雖為販賣第一級毒品海洛因之犯行，然觀其與同案被告甲○○二人每次販賣之價額僅一千元，被告乙○○則僅與同案被告甲○○共同販賣一次，對象僅有證人陳小娟一人，證人陳小娟甚至尚積欠五百元價金，犯罪所得不多，其犯罪情節顯與社會通念之大盤毒梟有別，遽以無期徒刑之重典罰之，非無法重情輕之憾，是本院審酌前開情事，認被告所為前開販賣第一級毒品海洛因部分犯行，應依刑法第五十九條之規定減輕其刑，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
㈥再按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其
中第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第十七條第二項規定之適用（最高法院九十九年度台上字第二四二三號判決可資參照）。準此：被告乙○○就上開販賣第一、二級毒品犯行，於警詢、原審及本院審理時均供承不諱（警卷第一宗第七至八頁；原審卷第三二至三六頁、第五七至六０頁、第一二七至一三七頁；本院卷第七０頁、第一０八頁），雖其於偵查中否認犯行，有偵訊筆錄在卷可憑（偵卷第一宗第五三至五四頁；偵查卷第二宗第五至六頁、第十六至十七頁、第二十至二一頁），然被告乙○○警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件，已如上述。自仍應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑併依序遞減之。
五、撤銷改判之理由（即乙○○有罪部分）：㈠按毒品危害防制條例修正後，第十七條增列第二項如上所述
，本件被告乙○○就其所犯如附表所示之犯行，業於警詢及原審審理時自白在卷，雖其於偵查中否認上情，惟揆之上開說明，仍合於「偵查中自白」之要件，業如上述。原審漏未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，尚有疏失。被告乙○○及其選任辯護人以此指摘原判決不當為有理由，自應由本院就被告乙○○有罪部分（即附表所示）撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知毒品對人體危害之鉅，仍販賣或幫助販賣毒品供他人施用，戕害他人身心健康，且危害社會治安，惟念其查獲後於原審及本院審理中均能坦承犯行，深表悔悟，販賣第一級毒品及幫助販賣第二級毒品各僅一次及數量不多、且未獲取任何利益，以本件犯罪情節而論，僅係因誤交男友所致，惡性尚非重大不赦，兼衡其學歷、職業、家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。
㈡沒收部分：按毒品危害防制條例第十九條第一項並無如同條
例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬於被告或共犯所有者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年臺上字第三○五號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年臺上字第二四一九號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年台上字第二三三一號判決可資參照）。本件扣案之0000000000號行動電話門號卡一張，乃被告甲○○所有供其與被告乙○○本件販賣毒品所用之物，業據被告甲○○陳明在卷（原審卷第一三五頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至於被告甲○○搭配上開行動電話門號使用之手機一支，雖亦係其供犯本罪所用之物，但被告甲○○於原審審理時供稱其已將該支手機丟棄（原審卷第一三五頁），應認其已滅失而不存在，自無庸宣告沒收。另被告乙○○如事實欄㈡所示販賣第一級毒品一包一千元但實際所得僅五百元，雖未扣案，該五百元仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別於該罪刑項下諭知沒收（至被告二人如事實欄㈡所示共同販賣毒品所得五百元應連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（前述五百元部分，以被告二人之財產連帶抵償之）。又被告乙○○如事實欄㈠所示犯行為幫助犯，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，不適用該責任共同原則，此部分自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第三十條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國99年7月22日附錄:本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：被告乙○○之罪刑┌──┬────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────┼────────────────────┤│一│如事實欄│乙○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年│││㈠所載│捌月。│├──┼────┼────────────────────┤│二│如事實欄│乙○○共同販賣第一級毒品，處有期刑柒年柒│││㈡所載│月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與洪││││揚崴連帶沒收之，如全部或一部不沒收時，以││││其與甲○○之財產連帶抵償之；扣案之○九一││││0000000行動電話門號卡壹張沒收。│└──┴────┴────────────────────┘