裁判字號：最高法院92年台上字第2200號民事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第二二００號
上訴人乙○○︵原名陳
甲○○共同訴訟代理人 吳展旭 律師被上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 沈明達 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月六日臺灣高等法院第二審判決︵八十八年度重上字第四三六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人主張：兩造及訴外人 陳三吉 、 陳滿雄 等人於民國七十七年十一月十二日訂立協議書，以被上訴人丁○○為甲方，被上訴人丙○○為乙方，伊與陳三吉、陳滿雄四人為丙方。約定就坐落臺北縣永和市○○段○○○號、二三一號、二二四號、二二二之一號、二二二之二號、一七八之二號等六筆土地上建築之房屋，丙方取得二二一號、二二四號、二三一號土地第一期及第二期工程可建坪數之一定比例。依協議書第一條約定，丙方就系爭二二一號、二三一號土地可得分配第一期房屋坪數為二四二‧八六五五坪，第二期房屋坪數為一八九‧六一五三坪；第二條約定，丙方就二二四號土地可得分配第一期房屋坪數為二二‧九六四七坪，第二期房屋坪數為一七‧九二九五坪，合計丙方可分得房屋坪數四七三‧三七五坪，扣除依約應分配與訴外人林 陳春桂 之三四‧六二六二坪，丙方四人可得坪數各為一０九‧六八七二坪。除已分配之房屋外，上訴人 陳德欽 、甲○○依序尚可向被上訴人請求五三‧四三二六坪、四０‧三七四三坪。另依協議書第十條約定，陳德欽、甲○○可分別向丙○○請求七‧四七０九坪、九‧五坪。又系爭房屋經第一審鑑定結果每建坪︵含土地、建物︶平均價值為新臺幣︵下同︶二十四萬二千二百十一元。茲因應分配與伊之第二期第二排房屋被上訴人已無所有權，陷於給付不能等情，爰依民法第二百二十六條第一項規定，求為命被上訴人給付陳德欽一千二百九十四萬一千九百六十三元，給付甲○○九百七十七萬九千一百元，另丙○○給付陳德欽一百八十萬九千五百三十四元、給付甲○○二百三十萬一千零四元，並均加計法定遲延利息之判決。︵超過上開請求部分，經第一審判決駁回，未據上訴人聲明不服。︶被上訴人則以：系爭房屋係由訴外人仁富營造有限公司建造，上訴人分得之房屋坪數如有不足，應向該公司請求。又系爭協議書丙方共計四人，為不可分債權，上訴人主張坪數不足，乃其內部分配問題，與伊無關。按協議書約定，本件分配房屋係以﹁建築執照﹂為準，非依建物登記面積計算，丙方可得分配之坪數為四００‧四五三二坪，扣除 林陳春桂 分得之三四．六二六二坪後為三六五．八二七坪。另協議書第十三條約定﹁房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之﹂。依中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告所示，系爭建物每坪單價為十四萬零一百十八元，本件申請建造執照時，丙方已就分配之房屋達成協議，各就分得之房屋指定起造人名義，計丙方分得部分之價值為五千五百八十三萬六千八百零七元，折算三九八．四九八四坪，已逾其得分配之坪數，並無不足情形。又伊贈與上訴人之房屋坪數縱有不足之瑕疵，依民法第四百十一條規定，並不負擔保責任。協議書未約定伊應給付第二期第二排房屋與上訴人，況伊仍保有以子女名義為原始起造人之二戶房屋，並無給付不能之情形，如認上訴人得向伊請求，亦僅得請求給付房屋，不得訴請賠償損害。又依協議書約定，上訴人僅能分得房屋，不包括基地，若有房屋坪數不足情形，亦僅得請求房屋之損害賠償，不及於基地。縱認伊應賠償上訴人損害，經以上訴人欠款及其取得基地之價值抵銷，尚有餘額等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人主張兩造及陳三吉、陳滿雄等人於七十七年十一月十二日簽訂協議書之事實，為被上訴人所不爭，且據提出協議書為證，堪信為真正。查系爭協議書之丙方即上訴人與陳三吉、陳滿雄就系爭建物之基地即上開永和市○○段○○○號、二三一號、二二四號、二二二之一號、二二二之二號、一七八之二號等六筆土地並無權利，僅因上訴人於系爭土地居住之舊屋，佔據絕大部分第二期基地，被上訴人為順利改建，遂與之簽訂系爭協議書，為上訴人所不爭。系爭協議書開宗明義記載﹁立協議書人丁○○︵甲方︶丙○○︵乙方︶甲○○、陳德欽、陳三吉、陳滿雄︵丙方︶今協議房屋合建分配事項如下：︵以建築執照為準︶……﹂字樣。兩造就協議書第六條、第十三條所指之﹁總平均價值﹂均同意以第二期之總平均價值計算。雖上訴人嗣認應以第二期第二排房屋計算，核係因鑑定報告對其不利而更改主張，自不足採。又三方協議分配者，僅及於房屋，不包括基地，除據丁○○陳明外，並經證人即協議書執筆人 許文弘 證述無訛。而協議書第八條約定﹁甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶做為老祖母老祖父墓地費用﹂，並未載明所扣面積若干。雖被上訴人主張扣最小一戶，惟協議書就丙方分配之房屋，僅記載二三一號、二二一號、二二四號土地依建造執照所載為準，按可建面積之一定比例為分配，並無每戶面積之記載，尚無從認定最小一戶面積若干。丙方依協議書就第二期房屋部分所列起造人名義為：建號三０一八號陳德欽、建號三０一九號陳德欽、建號三０三八號甲○○指定之 陳其華 、建號三０四０號甲○○指定之 陳文杰 、建號三０二九號陳三吉、建號三０三０號陳三吉、建號三０三七號陳滿雄、建號三０三五號陳滿雄指定之 陳光榮 、建號三０三六號陳滿雄指定之陳光榮、建號三０四一號林陳春桂。另第一期建號二八六六號為陳三吉指定之 陳翠華 。丙方可得分配房屋之面積係以﹁建築執照﹂所載為準，且限於地面部分。至地下室部分，除第二期分配與丙方四個車位外，其餘第一、二期之地下室所有權均歸甲、乙方所有，與丙方無涉，亦即不計入丙方分配之面積。又依協議書第六條及第十三條約定，丙方所分配房屋之總價值應以其可得分配之面積，按第二期房屋之總平均價值計算。丙方分得之房屋，均由丙方四人及應由丙方取得一戶之林陳春桂各自指定起造人名義，且四人已分得建物之價值並不相同。甲○○分得之建號三０三八號、三０四０號價值一千二百二十萬四千九百三十八元；陳德欽分得之建號三０一八號、三０一九號價值一千四百五十六萬七千九百零五元；陳三吉分得之三０二九號、三０三０號價值八百四十萬五千九百八十七元，另有第一期之二八六六建號建物；陳滿雄分得之建號三０三七號、三０三五號、三０三六號價值一千二百六十萬七千三百七十元。顯見丙方四人對被上訴人︵甲、乙方︶之債權並非四人各四分之一，協議書內亦未約定丙方四人之債權比例各如何，堪認丙方四人對被上訴人之債權非可分，而為不可分債權，至丙方四人內部間如何分配則與被上訴人無涉。依建造執照計算第一期、第二期可建坪數分別為一四九四‧三坪、一０三八‧五九坪，而建物基地包括二二一號、二二四號、二三一號等六筆土地，面積合計一九七五平方公尺，約五九七‧四三七五坪。則每坪土地所建建物比數第一期為二‧五０一一，第二期為一‧七三八四。二三一號、二二一號土地面積依序為一四三一平方公尺、三八八平方公尺，合計一八一九平方公尺，約五五０‧二四七五坪。該二筆土地所建建物，第一期面積應為一三七六‧二二四坪，第二期面積應為九五六．五五０三坪。依協議書第一條約定，丙方可分得第一期可建坪數百分之四十五之三分之一即二０六‧四三三六坪；可分得第二期可建坪數百分之五十的三分之一即一五九‧四二五０坪。二二四號土地面積為八六平方公尺，約二六‧０一五坪。該土地所建建物，第一期面積應為六五‧０六六一坪，第二期面積應為四五‧二二四五坪。依協議書第二條約定，丙方可分得第一期可建坪數百分之四十五之三分之二即一九‧五一九八坪，可分得第二期可建坪數百分之五十之三分之二即一五‧０七四八坪。總計丙方可分配之總坪數為四００‧四五三二坪。經囑託鑑定人中華民國企業技術鑑定委員會就系爭第二期三十六戶建物及其基地，分別鑑定其於八十二年間之價值各若干？鑑定結果系爭第二期三十六戶建物總坪數一二三五‧三坪，總價值為一億七千三百零八萬八千三百四十二元，則建物每坪平均價值應為十四萬零一百十八元。依此計算，丙方可分配建物之總價值為五千六百十一萬零七百零一元。丙方已分配之第二期建號三０一八號、三０一九號、三０二九號、三０三０號、三０三八號、三０四０號、三０三七號、三０三五號、三０三六號及三０四一號建物︵含公共設施︶，其價值依序為六百零八萬八千二百七十六元、八百四十七萬九千六百二十九元、四百二十七萬五千一百四十六元、四百十三萬零八百四十一元、八百二十萬一千八百八十一元、四百萬三千零五十七元、四百三十五萬一千四百八十五元、四百十九萬八千八百零六元、四百零五萬七千零七十九元、四百二十萬四千六百零三元，總計五千一百九十九萬零八百零三元。另依協議書第六條約定﹁丙方依所得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價格計算之。其餘以第二期第二排分配之﹂。惟丙方陳三吉指定之陳翠華受配第一期之建號二八六六號建物，係經陳三吉之同意，自不得以該建物屬第一期即謂不列入丙方分配部分。其價值依鑑定報告相同方法換算應為八百零五萬零六百零七元。計丙方已分得之建物總價值為六千零四萬一千四百十元，已逾前述依協議書可得分配之總價值五千六百十一萬零七百零一元。上訴人自不得以其依協議書第一、二條分配之坪數不足，被上訴人無第二期第二排房屋所有權，已陷於給付不能為由，請求賠償損害。縱認丙方陳三吉指定之陳翠華受配第一期建號二八六六號建物非本件協議書分配之範圍，經扣除該建物價值，丙方已分配建物價值為五千一百九十九萬零八百零三元，與應分配之總價值五千六百十一萬零七百零一元，固相差四百十一萬九千八百九十八元。惟本件丙方四人為不可分債權，上訴人亦不得逕提起本件訴訟，請求被上訴人賠償。末查協議書第十條並未約定乙方應以第二期第二排房屋給付丙方，且載明﹁以第二期工程一至七樓總平均價值計算之，堪認乙方並無以第二期第二排房屋給付之義務，而乙方就第二期仍有建號三０一七號建物所有權，為上訴人所不爭。從而，上訴人以丙○○依協議書第十條應履行之義務，已陷於給付不能，應賠償其損害為由，訴請丙○○給付陳德欽一百八十萬九千五百三十四元、甲○○二百三十萬一千零四元並加計遲延利息之判決，亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審以系爭協議書開宗明義載明﹁立協議書人丁○○︵甲方︶，丙○○︵乙方︶，甲○○、陳德欽、陳三吉、陳滿雄︵丙方︶今協議房屋合建分配事項如下：︵以建築執照為准︵準︶……﹂字樣，認丙方︵即上訴人︶可得分配房屋之面積係以﹁建築執照﹂所載為準，並據以計算上訴人可分配房屋之坪數。依此，上訴人可分配房屋之價值，自當以申請建築執照之圖樣、設計、建材計算之，方屬合理。乃原審未釐清系爭已完工之第二期房屋，其施工之圖樣、設計、建材與原申請建築執照之圖樣、設計、建材是否相同，徒因兩造同認協議書第六條、第十三條所定之﹁總平均價值﹂係指第二期房屋之總平均值，遽以中華民國企業技術鑑定委員會鑑定之該期已完工房屋價值，計算上訴人可得分配房屋及已分配房屋之總值，進而謂上訴人所分配房屋之總值超過可得分配房屋之總值，而為其不利之判決，已嫌速斷。次按所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一可分給付為標的，由數人分擔或分受其給付之債。所謂不可分之債，則指以不可分給付為標的，有多數當事人之債之關係而言。至給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的之性質為可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損，或當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分。本件上訴人依給付不能之法律關係，請求金錢賠償，其給付標的︵金錢︶之性質並非不可分，原審未查明兩造間有何意思表示將該給付定為不可分，遽認本件為不可分之債，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十四日