裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年金上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度金上更㈠字第2號上訴人甲○○訴訟代理人周進文律師被上訴人乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於台灣南投地方法院95年度訴更字第2號95年6月29日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除減縮部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）79年間在南投
市順順證券股份有限公司（下稱順順證券公司）開立帳戶從事股票買賣行為，並在南投市農會開設帳號00000000000000號帳戶（下稱0929-1帳戶）作為買賣股票專用帳戶（下稱3206-1帳戶）。其於79年3月至8月間，因買賣股票向 旺旺 投資有限公司（下稱旺旺公司）籌備處調借資金作為融資之用，旺旺公司籌備處乃自其設於南投市農會之帳號00000000000000號帳戶，轉入上訴人0929-1號帳戶，目前仍有3,400,000元未清償。上訴人向旺旺公司籌備處借款之款項，均由旺旺公司籌備處以伊或第三人為保證人向他人借款，其中 簡世杰 、 簡再 或、 黃賴速 、 李玉 生、 張水木 、 廖學群 分別貸款5,500,000元、3,000,000元、2,000,000元、2,000,000元、1,200,000元、1,000,000元予旺旺公司籌備處。嗣後旺旺公司籌備處因巨額虧損而倒閉，尚未辦理清算，乃由伊以保證人身分，代旺旺公司籌備處向簡世杰、 簡再或 、張水木、 李玉生 分別清償550,000元、300,000元、240,000元、600,000元； 何基德 向簡世杰、簡再或、 廖惠 、廖學群分別清償1,800,000元、1,000,000元、250,000元、250,000元； 錢日茂 則向簡世杰清償300,000元，故何基德、錢日茂即分別取得對旺旺公司籌備處之債權3,300,000元、300,000元。嗣錢日茂再將300,000元債權轉讓給伊，何基德將其中之2,850,000元之債權轉讓給伊，故伊共取得對旺旺公司籌備處4,840,000元之債權迄未受償等情。求為命上訴人給付旺旺公司籌備處2,450,000元及其法定遲延利息並由被上訴人代位受領之判決。
上訴人則以：伊於79年股票買賣均係與 李舜梆 往來，於79年6月27日與李舜梆結算，結果尚欠約280,000元，已將153張股票出售與李舜梆結清欠款，伊已無積欠李舜梆任何款項。旺旺公司籌備處向金主借款，係交付 張振傳 所簽發由被上訴人、錢日茂、何基德、 詹國貞 、李舜梆等人背書之本票，則被上訴人縱有清償簡世杰等6人之債務，亦係清償其票據債務；且旺旺公司籌備處係由被上訴人、錢日茂、何基德、李舜梆、詹國貞等人共同商議籌組，被上訴人為旺旺公司籌備處之發起人，因旺旺公司未完成設立，旺旺公司籌備處視為合夥，被上訴人自係合夥人，依民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，本應負清償債務責任，故被上訴人縱有清償旺旺公司籌備處對簡世杰等6人之債務，亦係清償自己之合夥債務，被上訴人非為就債之履行有利害關係之第三人，自不得主張民法第312條之代位權，不能取得旺旺公司籌備處之債權，而代位旺旺公司籌備處向伊求償，本件縱有借貸，亦發生在79年3月3日至同年8月3日，被上訴人於94年8月20日始聲請發支付命令，亦已罹於時效而消滅等語，聲明駁回被上訴人之起訴。
本件第一審對被上訴人之請求，判決勝訴。上訴人聲明不服，
求為廢棄並駁回被上訴人之起訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本件事實理由、兩造攻擊防禦方法，除本判決書記載者外，其餘均與第一審判決書記載相同，茲引用之。
上訴人提起本件上訴主張：
㈠依被上訴人所提出之和解書二份，該和解書載明：『因本票
債務關係』，依此，該和解書係就該本票債務之清償而訂立，被上訴人或何基德、錢日茂所給付係清償該本票債務。
㈡上開和解書約定之本票，其票據債務人為張振傳（為發票人
）、被上訴人及何基德、錢日茂等人（為背書人），而旺旺公司籌備處自始非該等本票之債務人，被上訴人及訴外人何基德、錢日茂既為背書人，渠等就該等本票本即有給付義務，被上訴人及何基德、錢日茂向簡世杰、簡再或、李玉生、張水木、廖惠、廖學群等人為給付，係用以清償自己之本票債務，根本非為他人代為清償債務，更非為旺旺公司籌備處清償債務。
㈢被上訴人及何基德、錢日茂向簡世杰、簡再或、李玉生、張
水木、廖惠、廖學群等人為給付以履行背書人責任後，被上訴人及何基德、錢日茂充其量不過得依據該本票關係行使追索權，而其追索權之對象即為發票人張振傳，此亦與旺旺公司籌備處無關，從而，被上訴人主 張渠 或何基德、錢日茂因向簡世杰、簡再或、李玉生、張水木、廖惠、廖學群等人為給付而取得對於旺旺公司籌備處之債權云云，顯無可採。
被上訴人於本院辯稱：
㈠被上訴人或何基德、錢日茂對簡世杰等人之清償，係代旺旺公司籌備處清償債務，並非清償自己之合夥債務：
上訴人認旺旺公司籌備處資產小於負債，主張被上訴人或何基德、錢日茂係清償自己之合夥債務，惟上訴人未能舉證證實其主張為真正，其主張顯不可採。依民法第677條第3項以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。按「以勞務為出資之合夥人，法律明定不受損失分配（第677條第3項），似應解為毋庸負擔補充之連帶責任」（見戴東雄、 邱聰智 、 劉宗榮 合著民法概要第525、526頁）。查，被上訴人是旺旺公司籌備處之發起人，對旺旺公司籌備處並無出資，並不是出資之合夥人，上訴人主張被上訴人有為旺旺公司籌備處募集資金，認被上訴人為以勞務為出資之合夥人，縱認被上訴人為以勞務為出資之合夥人，則依學者觀點及民法規定，被上訴人毋庸負擔補充之連帶責任，據此，縱旺旺公司籌備處財產小於負債，被上訴人亦毋庸負擔補充之連帶責任，被上訴人或何基德、錢日茂對簡世杰等人之清償，係代旺旺公司籌備處清償，並非清償自己之合夥債務自明。
㈡被上訴人或何基德、錢日茂對簡世杰等人之清償債務，係代旺旺公司籌備處清償債務，並非清償自己之票據債務：
⒈簡世杰等人為該等本票之債權人，旺旺公司籌備處為債務人
，被上訴人、何基德、錢日茂係於該等本票上背書之保證人。保證人所為清償，係以有利害關係之第三人代債務人清償，並非清償自己之本票債務。依最高法院83年度台上字第2230號判決：「按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312條前段定有明文。是無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權。且此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等」。是依該判決意旨乃認為保證人係屬就債之履行有利害關係之第三人。
⒉按民法第749條保證人向債權人為清償後，債權人對於債務
人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。依此規定，保證人清償後，已取得債權之法定移轉。按適用法規，乃法院之職權，法院就原告起訴所主張之原因事實判斷其法律上之效果，不受原告所表示法律見解之拘束（最高法院80年度台上字第801號判決可資參照）。查被上訴人本件要求係主張「旺旺公司籌備處因業務需要向外調借資金，曾分別向簡世杰等人借款，並交付由順順公司董事長張振傳以個人名義簽發，經被上訴人或何基德、錢日茂背書以票據（本票）以為擔保。」準此，被上訴人或何基德就旺旺公司籌備處向簡世杰等人之借款，乃係屬於保證人之地位，故被上訴人或何基德向簡世杰等人清償上開借款，即應解為係由保證人清償債務人之借款債務，或解為係由就債之履行有利害關係第三人清償債務人之借款債務。從而，被上訴人雖主張係依民法第312條規定承受原債權人之債權，惟如認被上訴人係依民法第749條規定取得債權之法定移轉，則被上訴人所主張承受原債權之債權，不論依民法第312條或第749條規定，均屬法院推論過程所表示之法律見解，尚不受被上訴人所主張法律見解之拘束。保證人之清償已取得債權，與債務人之清償不同，債務人之清償僅債之消滅，並無取得債權，債務人之清償才係屬清償自己之債務。
本院審理之結果：
㈠本件不爭執事項：
⒈旺旺公司籌備處因違反辦理丙種墊款經臺中地方法院80年度
訴字第816號、本院81年度上易字第4號刑事判決處有期徒刑8月減為有期徒刑4月確定，該刑事判決認定被上訴人與張振傳等人於召開董監事聯誼會後，在南投市○○路○○○巷○○號順順證券公司地下室成立旺旺公司籌備處由李舜梆負責辦理，後經過多次座談議定作丙種墊款。
⒉旺旺公司籌備處屬合夥組織，並於79年底因經營不善而結束營業。
⒊上訴人於79年間曾在順順證券公司買賣股票，營業員為陳英鳳。
⒋旺旺公司籌備處向金主借款時，是交付張振傳所簽發由被上
訴人、錢日茂、何基德、詹國貞、李舜梆等人背書之本票。⒌上訴人買賣股票是把錢由旺旺公司籌備處在南投市農會3206-1號帳戶，轉入上訴人於該農會0929-1號帳戶。
㈡本件爭執事項：
⒈上訴人是否尚欠旺旺公司籌備處2,450,000元？⒉被上訴人若有清償債務，係清償自己之債務，或代旺旺公司
籌備處清償債務？⒊上訴人主張時效抗辯，是否可採？㈢就上訴人是否尚欠旺旺公司籌備處2,450,000元：
被上訴人辯稱伊於79年股票買賣時係與李舜梆往來，每週與李舜梆結算股票與配合款1次，如存款不足，伊均會馬上補足，至79年6月中、下旬，李舜梆通知要結束營業，股票均須賣出結算，故於79年6月27日與李舜梆結算，結果尚欠約280,000元，因伊當時無現金，遂將153股票出售與李舜梆結清欠款，李舜梆並將剩餘款項再匯入伊之帳戶內，並將印章、存摺交由伊領回，伊已無積欠李舜梆任何款項等語。惟查證人即旺旺公司籌備處負責人 李舜邦 於原審證稱：「被告（即上訴人，下同）是向旺旺公司借款的借款人。」、「他（指上訴人，下同）在順順公司買股票不夠錢時，向旺旺投資公司借錢去交割。」、「從79年3月起有借有還，尚有3,400,000元沒有還清。」、「利息是日息7分，6個月以內要清償，也就是他隨時可以清償，但最慢6個月要清償。」、「斷頭時要還錢，不到6個月也可以要求還錢。」；（法官問：
被告在借款時存摺、印章是否交給你？）證人陳稱：「是。後來存摺、印章有還給他，時間是在79年9月停止營業這段時間還的，那時他還有欠錢。」、「錢是向旺旺借的，因為只有旺旺有融資可以借，被告一定知道。因為順順公司不能作丙種，所以他會知道是向旺旺借的。」（被告問：我是否在79年6月與你結算清楚？）證人陳稱：「沒這回事。」；（被告問：79年6月27日有無去找你彙算？）證人陳稱：「沒有，他當天還借三十幾萬元。」等語（見原審92年度訴更字第2號卷第42至44頁），再據旺旺公司籌備處曾於79年間在南投市農會設立帳號為3206-1號帳戶、戶名為旺旺公司籌備處之活期存款帳戶，上訴人於南投市農會亦設有帳號為0929-1號帳戶活期存款帳戶，作為其間買賣股票時相互資金調度之用，為兩造所不爭執，原審乃依被上訴人提出之交易資料向南投市農會調取上開2個帳戶於其間融資往來情形（見原審前開更審卷第96、97頁，其中第96頁記載：貳、編號3之79年5月21日金額應是8,500,000元，誤載為850,000元），其中旺旺公司籌備處所提匯入上訴人上開帳戶之金額中如附表壹之編號1至6及8至15等14筆旺旺公司籌備處確實有匯入上訴人之帳戶，有南投市農會95年5月25日投市農信字第95100356號函及該函所附取款憑條在卷可證（見原審前開更審卷第101至108頁），另79年5月18日之9,700,000元，分2筆各1,700,000元及8,000,000元匯入上訴人上開帳戶，亦有被上訴人提出南投市農會取款憑條影本2紙在卷可稽（見本院上字第289號卷第163頁），再核對被上訴人自認之已收取上訴人之款項（見本院上字第289號卷第114、115頁之貸方部分），差額為4,350,000元（被上訴人於本院減縮為2,450,000元，其餘部分不請求）。再者，上訴人對於其在順順證券公司買賣股票，在交割款不足時有借款支應乙節，並不否認，而依證人李舜邦之證詞可知，李舜梆為旺旺公司籌備處之執行業務之人，而上訴人所支借款項亦均由旺旺公司籌備處直接轉帳給上訴人，益證系爭借貸關係之當事人為上訴人與旺旺公司籌備處，而非李舜梆個人自明，乃此，上訴人對上開被上訴人於本院減縮之2,450,000元債權亦未舉證證明已清償，足見被上訴人主張，上訴人於上開買賣股票期間而向旺旺公司籌備處融資尚欠2,450,000元等情，顯非子虛，是上訴人之上開抗辯，為不可採。
㈣被上訴人若有清償債務，係清償自己之債務，或代旺旺公司籌備處清償債務：
被上訴人主張：被上訴人、何基德、錢日茂係代旺旺公司籌備處清償債務，被上訴人、何基德、錢日茂只是保證人等語；上訴人則辯稱：被上訴人、何基德、錢日茂係清償自己債務，不是代為清償旺旺公司籌備處之債務等語，經查：
⒈被上訴人主張其與何基德、錢日茂清償簡世杰、簡再或、張
水木、李玉生、廖惠、廖學群等6人（下稱簡世杰等6人）如附表三所示之金額，簡世杰等6人如附表三所示之債權均已對被上訴人、何基德、錢日茂取得執行名義，分別為台中地院79年度促字第8890號、79年度促字第8891號、79年度促字第8155號、79年度促字第8156號、79年度促字第8892號、79年度促字第8893號確定之支付命令。依被上訴人所提出之該確定支付命令聲請核發狀所載，簡世杰等6人均係執有訴外人張振傳所簽發，經被上訴人、何基德、錢日茂背書之本票（確定之支付命令及聲請核發狀附原審訴字第337號卷第11至30頁），而被上訴人亦承認旺旺公司籌備處於向簡世杰等6人借款時有交付張振傳簽發，經被上訴人背書之本票予簡世杰等6人之事實，被上訴人、何基德、錢日茂既有在簡世杰等6人執有之本票背書，自應對簡世杰等6人負票據責任，即有清償票款之義務。被上訴人於本院前審95年9月18日準備程序時就本院所詢「簡世杰等人之清償為何被上訴人及何基德、錢日茂願意代為清償？」，答以「當簡世杰要借錢給旺旺公司時，提出條件，希望順順公司的幹部，李舜梆等人作保，擔保之後，提出本票給他們，他們才願意借錢給旺旺公司，我在票背面都有背書」（見本院上字第289號卷第89頁背面），足證被上訴人、何基德、錢日茂係在簡世杰等6人執有之本票背書，被上訴人、何基德、錢日茂乃會向簡世杰等6人清償如附表三所示之金額。另依被上訴人、何基德、錢日茂於80年6月間清償簡世杰、簡再或之債務，與簡世杰、簡再或所立之和解書，均載明「立和解書人簡世杰、簡再或與被上訴人、何基德、錢日茂因本票債務關係，對於簡世杰債權額5,500,000元、簡再或債權額3,000,000元，被上訴人、何基德、錢日茂與之成立協議」（見本院更㈠卷第92、94號）；及何基德於81年6月間清償廖惠、廖學群之債務，與廖惠、廖學群所立之和解書，亦載明「立和解書人廖惠、廖學群與何基德因本票債務關係，對於廖惠債權額1,000,000元，廖學群債權額1,000,000元，何基德與之協議」（見原審訴字第337號卷第33頁），顯然被上訴人、何基德、錢日茂清償簡世杰等6人如附表三所示之金額，均係在清償自己之票據債務，非代旺旺公司籌備處清償債務。至被上訴人、何基德、錢日茂於94年間與簡世杰等6人所立之清償證明書載明「旺旺公司籌備處向外借款作為融資墊款之用，積欠簡世杰等6人債務由被上訴人、何基德、錢日茂代為清償」等語，係被上訴人、何基德、錢日茂於清償簡世杰等6人如附表三所示之金額十餘年後，為提起本件訴訟始書立，該內容與事實不符，自不能為有利被上訴人之認定。
⒉被上訴人再主張其在本票上背書，應負保證人責任，其係清
償保證債務云云。惟民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱本票之背書人，應照本票文義擔保付款之情形不同。故簽名於本票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑本票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任（參照最高法院48年台上字第922號判例），被上訴人僅以其在本票上背書，即主張其應負保證人責任，係清償保證債務，要無可採。
⒊基上所陳，本件縱依被上訴人之主張，被上訴人有清償積欠
簡世杰等6人之債務2,450,000元，惟亦係被上訴人清償自己之票據債務，被上訴人即非就債之履行有利害關係之第3人，自無民法第312條規定之適用，被上訴人即無因清償簡世杰等6人之債務而取得簡世杰等6人對旺旺公司籌備處之債權。是此，被上訴人主張其得代位旺旺公司籌備處請求上訴人給付2,450,000元本息，自屬無據。
㈤綜上所述，被上訴人訴請上訴人給付旺旺公司籌備處2,450,
000元，及加計自支付命令送達之翌日起算之法定遲延利息，尚有未合，不能准許。原審判決除減縮部分外，就此部分為被上訴人之勝訴判決，命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如
主文第2項所示。㈥旺旺投資公司籌備處對上訴人之債權，其請求權之時效是否完成：
此部分兩造之爭執並不影響判決之結果，故不予論斷；及其兩造其餘之攻擊、防禦方法，因本件事證已臻明確，核其陳述與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，亦併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國97年12月31日
Ｍ附表：
壹、旺旺公司籌備處帳號３２０６－１號存款帳戶之下列取款憑條影本：
┌──┬────┬───────┐│編號│日期│金額（新台幣）│├──┼────┼───────┤│一│79.03.13│0000000元│├──┼────┼───────┤│二│79.03.14│30000元│├──┼────┼───────┤│三│79.03.16│0000000元│├──┼────┼───────┤│四│79.03.17│0000000元│├──┼────┼───────┤│五│79.04.19│0000000元│├──┼────┼───────┤│六│79.05.09│800000元│├──┼────┼───────┤│七│79.05.18│0000000元│├──┼────┼───────┤│八│79.05.22│0000000元│├──┼────┼───────┤│九│79.06.04│460000元│├──┼────┼───────┤│十│79.06.06│150000元│├──┼────┼───────┤│十一│79.06.18│0000000元│├──┼────┼───────┤│十二│79.06.27│390000元│├──┼────┼───────┤│十三│79.07.05│170000元│├──┼────┼───────┤│十四│79.07.06│190000元│├──┼────┼───────┤│十五│79.07.25│0000000元│├──┼────┼───────┤│總計││00000000元│└──┴────┴───────┘
貳、旺旺公司籌備處帳號３２０６－１號存款帳戶之下列取款憑條影本：
┌──┬────┬────────────────┐│編號│日期│金額（新台幣）│├──┼────┼────────────────┤│一│79.04.11│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│二│79.04.20│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│三│79.05.21│0000000元（原審誤載為850000元）│├──┼────┼────────────────┤│四│79.05.24│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│五│79.05.25│500000元│├──┼────┼────────────────┤│六│79.05.26│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│七│79.05.29│390000元│├──┼────┼────────────────┤│八│79.06.04│620000元│├──┼────┼────────────────┤│九│79.06.07│100000元│├──┼────┼────────────────┤│十│79.06.20│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│十一│79.07.11│260000元│├──┼────┼────────────────┤│十二│79.08.02│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│十三│79.08.03│0000000元│├──┼────┼────────────────┤│總計││00000000元│└──┴────┴────────────────┘
叁、┌──┬────┬──────┬─────────┬────┬──────┬──────┐│編號│債權人│債權金額│執行名義│清償人│清償金額│備註│├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│⒈│簡世杰│5,500,000元│台中地院79年度促字│被上訴人│550,000元││││││第8890號支付命令││││├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│││││何基德│1,800,000元│轉讓被上訴人│├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│││││錢日茂│300,000元│轉讓被上訴人│├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│⒉│簡再或│3,000,000元│台中地院79年度促字│被上訴人│300,000元││││││第8891號支付命令││││├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│││││何基德│1,000,000元│轉讓被上訴人│├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│⒊│張水木│1,200,000元│台中地院79年度促字│被上訴人│240,000元││││││第8155號支付命令││││├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│⒋│李玉生│2,000,000元│台中地院79年度促字│被上訴人│600,000元││││││第8156號支付命令││││├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│⒌│廖惠│1,000,000元│台中地院79年度促字│何基德│250,000元│轉讓被上訴人│││││第8892號支付命令││││├──┼────┼──────┼─────────┼────┼──────┼──────┤│⒍│廖學群│1,000,000元│台中地院79年度促字│何基德│250,000元│轉讓被上訴人│││││第8893號支付命令││││└──┴────┴──────┴─────────┴────┴──────┴──────┘