裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第4165號刑事判決
裁判日期：民國97年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第4165號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現羈押於臺灣臺中看守所選任辯護人 廖志堯 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4747號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（毛重為九點二公克，鑑定後驗餘數量分別為三點五○五七公克、○點五九二九公克、三點八九四五公克、一點三五○九公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、電子磅秤壹台、帳冊貳張均沒收。
犯罪事實
一、丁○○明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，未經許可，不得販賣，竟均基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之集合犯意，而分別在如附表所示之時、地，以每1錢新台幣（下同）九千元，每半錢四千五百元之價格販賣成交3次，金額分別為一萬五千五百元、九千五百元、八千元之甲基安非他命毒品供丙○○（另涉販賣毒品案件，俟到案後另行審理）施用。 嗣經警 於九十六年二月十日凌晨0時三十分許，持本院核發之搜索票，在臺中縣太平市○○里○○○路○段○○○巷口查獲丁○○正持第二級毒品甲基安非他命，前往丙○○居住處所，依事前已聯絡好，準備交付毒品時為警查獲，並當場扣得其所持有自己施用毒品所用之安非命吸食器1組、準備販賣給丙○○之甲基安非他命二小包(毛重七點七公克)而販賣未遂，又在其所駕駛之車號0000000號自小客車之駕駛座下方，查獲海洛因毒品二小包(毛重共四點○公克，持有海洛因毒品部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中)、甲基安非他命二小包(毛重共一點五公克，以上四包，鑑定後驗餘數量分別為三點五○五七公克、○點五九二九公克、三點八九四五公克、一點三五○九公克）、電子磅秤一台、帳冊二張及現金三二○○元（此部分份不能證明係犯罪所得），及丁○○販賣毒品所使用之0000000000電話（含SIM卡1張）等物而查獲上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力之說明：
（一）證人丙○○於警詢時之陳述，有證據能力：現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件證人即同案被告丙○○於警詢、偵查中證述之證據能力被告及其選任辯護人並未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內其餘證據資料均得作為證據使用。又刑事訴訟法第一百五十九條之三所載：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。在本案中，辯護人雖聲請傳訊被告丙○○以證人身分，欲行交互詰問，但本院於審理時業經以被告兼證人身分傳喚，經合法傳訊並經拘提，均因所在不明而無法傳喚或傳拘不到，有該證人丙○○之送達證書附卷可參，經揆諸前揭裁判要旨，證人丙○○前於偵查中具結之證述，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。
（二）證人丙○○於偵查中具結之證述，有證據能力：刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第一百六十六條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第一百六十四條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第一百六十五條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據本件被告就證人丙○○之詰問權，於審理時因證人傳喚、拘提均未到庭而捨棄傳喚該證人，被告就詰問權既有處分之權能，是對證人丙○○之捨棄詰問，自為依法所許（最高法院九十六年度臺上字第一八七○號判決意旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○於偵查中以證人身份具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、認定有罪之實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承有代替丙○○購買安非他命毒品，並已交付三次，另一次尚未交付即被警查獲，辯稱：「伊均係照購買原價，轉交毒品給丙○○，並無賺取利益」，被告之辯護人亦辯稱：被告之行為僅係觸犯轉讓第二級毒品安非他命云云。然查：
（一）上開事實，業據證人丙○○於九十六年二月十日警詢筆錄時證述如下：（見臺中市警察局第一分局中分一刑字第00960004885號卷第十八至二十一頁）：
問警方尚未進入你住處搜索時，丁○○有無撥打電話給你？交談
內容為何？答當時丁○○有撥打電話給我，就是丁○○對我說東西準備好了叫我到我家巷口拿。
問因何丁○○向警方供稱渠之毒品安非他命二小包（總毛重七
.七公克）係向你所購買?並稱警方於丁○○車上查扣之毒品海洛因二小包(毛重四.○公克)、海洛因勺子三支、安非他命二小包(毛重一.五公克）、電子磅秤一台係你所有且於九十六年二月九日下午暫放於 蘇益 之8261-ND號自小客車上，你做何解釋?答那是他準備要賣我的安非他命，並不是我的。那都是他自己的，根本與我無關。
問你施用之毒品係向何人所購買?代價為何?答我吸食之安非他命是向丁○○所購買的。代價為新台幣九千至九千五百元不等之代價向丁○○購買安非他命1錢重。
問你於何時開始向丁○○購買安非他命?共幾次?答從九十六年一月中旬開始向丁○○購買安非他命。共七、八次
左右。問經警方提示警方於丁○○身上查扣之記事本上記載事項中，經你所視其所記何事?答我只知道其中所載之「咪男」、「咪」就是指我本人，金額數
字後方寫「欠」、「未收」等字樣表示我向他拿安非他命的錢尚未給他的意思。
問關於丁○○指稱你涉及販賣毒品，你有無補充意見及說明?答我認為完全都是丁○○為了脫罪，而嫁禍於我，而且警方由丁
○○身上所查扣之記事本可證明是我向丁○○購買毒品而欠他錢的事實，表示是他販賣毒品給我，而不是我販賣給他的。
（二）證人丙○○於九十六年二月十日警詢時證稱：（見中分一刑字第00960004885號第24頁）問你向丁○○購買毒品時如何連絡?答他會打我電話(0000000000)問說是否需要毒品?問丁○○連絡電話為何?答0000000000問丁○○販賣毒品給你時交易方式為何?答他都直接拿毒品到我現住地給我。
（三）證人丙○○於九十六年二月十日檢察官偵訊時證稱：（見九十六年度偵字第四七四七號卷一第二三至二四頁）問你的毒品來源為何?答都是跟丁○○買的，我從上個月中就開始向丁○○買，大部分
都是丁○○晚上打電話跟我聯絡，如果我有需要我也會打電話給他，我約拿了七、八次，大部份都是丁○○送到旱溪東路一段五五二巷十九號住處給我，該處我們是從上個月才開始搬進去該處住，我們買毒品有時買半錢，有時買一錢。
問今天丁○○為何會前往旱溪東路一段十九號去找你?答因他要拿毒品給我，我在前一天丁○○拿毒品給我時，當時我
並未給他錢，那一次的量是四干五百元的量，後來因毒品缺貨，他說他要去找，等到找到之後再打電話給我，所以丁○○就在凌晨十二半丁○○就有打電話給我，問我在那裡，我說我在我們上一次見面的地方，結果直到三點多丁○○才出現。
（四）證人丙○○於九十六年八月十六日檢察官偵查時證稱：（見九十六年度偵字四七四七號卷二第五至七頁）問你綽號?答 阿咪 、 小陶 。
問當時丁○○為何會來你家?答丁○○要拿甲基安非他命毒品給我。
問你何時開始跟丁○○買毒品?答從九十六年一月間開始向丁○○買毒品，我跟丁○○認識是因
為我跟丁○○弟弟 蘇甸堯 是同學，我之所以懂得要跟丁○○買甲基安非他命，是因為丁○○打電話來給我說他那邊有糖果比較便宜。
問你從九十六年一月起總共跟丁○○買了幾次?答平均一個禮拜一次跑不掉，每次都買一錢，約三點七五公克，
價錢從八千五百元到一萬元之間，我總共約買了至少四次直到九十六年二月間。
問你購買毒品的資金來源?答我是跟我爸爸要錢，我當時只幫忙人家做二手回收工作。
問你怎麼跟丁○○要買毒品?答查獲當天我打電話給丁○○要買安非他命，丁○○說手邊沒有
，當天傍晚他說他要去找，結果一直到當天晚上將近12時，他打電話說他調到了，我跟他說「我在這裡」，他就知道我是在旱溪東路的朋友 阿皓 家，結果他說要馬上過來，結果就沒有消息。
問你都是跟丁○○現金交易嗎?答有時沒錢會欠。
問欠幾次?欠多少?(未經檢察官提示任何資料，由被告憑記憶回
答)答我每次都有給錢，我只有最後一次欠他四千五百元，我記得我還欠他四千五百元，我只記得是九十六年二月。
問丁○○怎麼記得你欠他多少錢?答他有帳本。
問在你最後欠他四千五百元的當天，你給他多少錢?答不記得了，帳本是丁○○自己在記。
問有無誰幫你出錢?答沒有。
問有無人幫你代付一千五百元或八千元?答沒有，我只記得我還欠他四千五百元。
問乙○○有無跟丁○○買毒品?答沒有，但她知道我跟丁○○買毒品。
問你有無跟丁○○買海洛因?答沒有。
問(提示丁○○照片)他是否就是丁○○?答是。
問你是否知道丁○○做何事?答好像在台中市○○路跟瀋陽路口卡拉OK店當經理。
問你的0000000000電話用多久了?答被查獲前的半年就開始用了。
問你的0000000000電話用多久?答忘記了。
二、被告及辯護人請求勘驗丙○○九十六年二月十日七時到八時三十分之警詢筆錄光碟及錄音帶。經本院當庭勘驗，勘驗結果:警詢中被告丙○○，不時眼看警員所製作之電腦筆錄並要求指正記載，並就警員所提示之記事簿影本閱覽後附卷，警詢筆錄與本院勘驗筆錄譯文內容均係警員詢問被告後，就被告回答之真意記載，經警員整理後製作之筆錄，雖非逐字逐句記載，但與當事人回答之真意相符，其中丙○○有陳述而警詢筆錄漏載:丙○○答:我所施用之安非他命是向丁○○購買安非他命一錢重，九千元一錢；及於警詢過程之警詢筆錄光碟三十九分三十七秒許，稱:最後一次是昨天購買，他先給半錢，欠四千五百元，今天再拿半錢來，我才要一起給他九千元。就以上之勘驗結果檢察官、公設辯護人、被告丁○○及辯護人廖律師均無意見，有勘驗筆錄附卷可證。就以上證人丙○○自警詢起至檢察官偵訊時止，前後多次供述，回答內容並無不符，或前後矛盾，或有何非法取證之處？又對照在被告車上扣到之帳冊二張，該帳冊被告自警詢起均供稱係其所有，雖事後翻異辯稱係不知真實姓名之「錢先生」所有，其撕掉後丟置車上，考之常情，若帳冊有記載他人欠賬者，債權人均會妥善保存，以為討債之憑證，何有會隨意丟棄之理？被告未能舉出不知真實姓名之「錢先生」者，以供本院查證，且被告自始均承認該二張帳冊係其所有，堪認定該帳冊係被告所有，而依該帳冊所載，內容不外人別（如咪、咪男、咪女、徐）、金額（八○○○、九五○○、一五五○○、四五○○、已收五○○○、賺徐二○○○、代付一五○○）、賺、欠、拿、出、收、未回、代付等文字、記號等，是堪認該帳冊，係被告販賣毒品之記帳所用，並與證人所述大致相符合，堪認證人丙○○所述應屬實在。
三、此外並有當場扣得被告丁○○所持有準備販賣給丙○○之甲基安非他命二小包(毛重七點七公克)，及當場在其所駕駛之車號0000-00號自小客車之駕駛座下方，查獲海洛因毒品二小包(毛重共四點○公克，持有海洛因毒品部分，另以毒偵案件偵辦中)、甲基安非他命二小包(毛重共一點五公克，以上四包，鑑定後驗餘數量分別為三點五○五七公克、○點五九二九公克、三點八九四五公克、一點三五○九公克）、電子磅秤一台、帳冊二張及，及丁○○販賣毒品所使用之0000000000電話（含SIM卡1張）、現場勘查照片數張、0000000000電話通聯紀錄、0000000000電話通聯紀錄、甲○○手機畫面、搜索筆錄、扣押筆錄、查獲現場圖等物可證，而扣案安非他命毒品，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第○九六○○○三○五五號鑑定書一紙在卷可按。被告販賣甲基安非他命與丙○○，其單價、數量、次數、金額既經證人丙○○供證明確，被告其上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。其罪行洵堪認定。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十六年度臺上字第一七二號判決意旨可資參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本件被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，時間密接，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第二級毒品甲基安非他命罪為已足。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪行。被告供販賣而分別持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第二級毒品，行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象僅有證人丙○○一人，且係其施用毒品之友人，並非與其不認識之初用毒品者，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第二級毒品，足以使購買之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，復足以對自身健康造成戕害，犯後矢口否認犯行，未見悔意，及其販賣第二級毒品之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。公訴人請求判處被告有期徒刑十二年，固非無據，惟本院綜上各情，審酌其僅販賣給同為施用毒品之丙○○一人，數量有限，金額不大，爰量處如主文所示之刑，公訴人之求刑，似嫌過重，併此敘明。
五、沒收之宣告：
（一）被告於上揭事實欄所載之時、地先後販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之價金，雖證人於九十六年二月十日檢察官偵訊時稱：前後買約七、八次，有時買半錢，有時買一錢，證人又於九十六年八月十六日檢察官偵訊時，以證人身分命其具結後證稱：平均一個禮拜一次跑不掉，每次都買一錢，約三點七五公克，價錢從八五○○元到一○○○○元之間，總共約買了至少四次，直到九十六年二月間。
因時隔已久，確切之次數、金額不敢確定，本院採最有利於被告之認定，認定被告販賣予丙○○部分，為四次，並依帳冊所載之數目，分別為八○○○元、九五○○元、一五五○○元、及最後一次尚未交付成功，合計犯罪所得為二三○○○元，均係被告所有並因上開犯罪所得之物，業經本院審認如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）扣案之第二級毒品甲基安非他命四小包，鑑定後驗餘數量分別為三點五○五七公克、○點五九二九公克、三點八九四五公克、一點三五○九公克、電子磅秤一台、帳冊二張及丁○○販賣毒品所使用之0000000000電話（序號000000000000000含SIM卡）一支含等物，為被告所有，而上開扣案物為被告供販賣毒品所用，均一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項之沒收規定諭知沒收，另扣案之新臺幣三千二百元，此現金不能證明係販賣毒品所得，行動電話0000000000、00000000000支（序號分別為000000000000000、000000000000000均含SIM卡）二支及吸食器一組並非供販賣毒品所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月三日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官楊曉惠法官黃松竹上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官黃毅皓中華民國九十七年二月十八日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬──┬──┬───────┬────┐│編│時間│地點│販賣│販賣│交易過程│販賣重量││號│││對象│毒品││及金額│├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│1│自96年1│均在臺中│ 陶浩 │第二│丁○○以自己所│市價1萬│││月中旬某│市旱溪東│然│級甲│使用之門號│元之甲基│││日起，至│路1段552││基安│0000000000號行│安非他命│││96年2月8│號19巷之││非他│動電話，與陶浩│毒品│││日止，共│丙○○住││命│然所使用之門號││││4次│處│││0000000000號行││││││││動電話聯絡，約││││││││定交易毒品時間││││││││地點後，由蘇益││││││││生親自交易毒品││└─┴────┴────┴──┴──┴───────┴────┘