裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院98年上更(一)字第84號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第84號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第281號中華民國97年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4747號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話0000000000號（含SIM卡壹張，序號000000000000000）壹支均沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話0000000000號（含SIM卡壹張，序號000000000000000）壹支均沒收。應執行有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新臺幣貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話0000000000號（含SIM卡壹張，序號000000000000000）壹支均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，甫於94年1月22日縮刑期滿執行完畢。其猶不知悔改，知悉甲 基安 非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而分別在如附表一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命各1次予丁○○、戊○○2人，供其施用，合計為2次。嗣經警方於96年2月10日3時30分許，持搜索票在乙○○位於臺中市○○○路○段○○○巷○○號之住處，扣得乙○○所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命用之行動電話0000000000號1支（含SIM卡1張，序號000000000000000），及無積極證據可資證明係供乙○○販賣所用之甲基安非他命殘渣袋4包、現金新臺幣1萬
8千元、行動電話2支（序號000000000000000，含SIM卡；序號000000000000000，無SIM卡）、吸食器2組、分裝袋1包等物，再依上開門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，清查電話對象後，查獲上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人丁○○、戊○○於偵查中具結之證述，有證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力。本案證人丁○○、戊○○於偵查中之具結證述，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且本案證人於丁○○、戊○○原審審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告對該2位證人詰問之機會，則該2位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、證人丁○○於警詢時之陳述，有證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。查證人丁○○對於向被告乙○○購買第二級毒品之次數、數量及金額，於警詢時始終陳述購買次數為五次，每次為0.1公克，一小包新臺幣（下同）1,000元，並於同日偵訊時再度確認其於警詢時因有提示通聯紀錄，故應以警詢所述之購買日期為準（見96年度偵字第4747號卷㈠第126至129頁），嗣後於原審審理中方改稱購買的這五次大概都在數百元到1,000元左右云云（原審法院97年訴字第266號卷第60頁背面），其事後改為證述內容與警詢時所述不同，本院審酌其於警詢時之陳述，距離案發時間較近，且是在記憶猶新的情況下直接作成，應屬具有較可信之特別情況，又其上開證述自為證明犯罪事實所必要，且經原審當庭勘驗該證人丁○○於偵訊時之錄影光碟後，證人丁○○亦於原審97年2月18日審理時，結證稱：伊事後有仔細思考並經勘驗偵查錄影帶之後，應以警詢及地檢署檢察官偵訊時所述實在等語。況證人丁○○經原審於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，故證人丁○○之警詢時之陳述應認有證據能力。
三、被告所使用之0000000000號電話之通聯紀錄，係於電話發（受）話時，電信公司之機房電腦即會利用磁片紀錄，之後將磁片紀錄利用電腦列印，故係屬機械性之列印資料，非為供述證據，故不屬傳聞證據，有證據能力，本案自得採為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有拿毒品給丁○○一次，幫他調的一次，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其在調查時是承認有幫丁○○調二次甲基安非他命，不是賣他二次，可是其回去回想，有事實可證的應該只有一次，且其未販賣毒品予戊○○云云。惟查：
（一）被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○部分，證人丁○○之證述：
⒈其於96年3月29日警察詢問時陳稱：「經警方當場提示電
話通聯紀錄。乙○○所持用之0000000000號電話曾在96年1月24日23時49分許與我持用之電話0000000000號通話（通話166秒），通話內容為我要向陶購買安非他命毒品，並約定在臺中市○區○○○路碰面（詳細地點不清楚）購買安非他命毒品1,000元（為第四次購買，有成功購得一小包0.1公克安非他命）」等語（見96年度偵字第4747號卷㈠第128頁）⒉其於96年3月29日檢察官偵訊時結證稱：其有向乙○○買
毒品甲基安非他命，96年1月中旬開始向乙○○購買，地點都在臺中市○○○路上靠近精武路的路邊買的，沒有一定時間，每次都是購買0.1公克甲基安非他命，0.1公克只能施用一次，0.1公克甲基安非他命都以1,000元代價購買，其是以使用的0000000000行動電話跟乙○○使用的0000000000電話約定時間地點買的、0000000000這支電話是 蘇益生 所申辦，但其有指認乙○○的照片，賣給其毒品並與其聯絡的人就是乙○○，接其電話的人的聲音跟出面交付其毒品的乙○○的聲音是一樣的，所以其認為跟其交易毒品的是乙○○等語（見96年度偵字第4747號卷㈠第132至134頁）。而證人所以知悉該0000000000號行動電話係蘇益生所申辦，實係被告以此電話與其聯絡交易毒品時所告知，業據證人丁○○於本院前審審理時結證在卷（本院上訴字卷第68頁背面），是被告辯稱證人丁○○係因與警方交換條件而設詞誣陷其云云，不足採取。
⒊其於97年7月24日原審審理時結證稱：跟乙○○買毒品之
方式是以電話聯絡約定地點後再碰面交貨，是一手交錢一手交貨，其是跟他說有沒有「東西」，如果有，其就跟他約在臺中市○○路與旱溪東路口附近，在電話中都有跟乙○○說要買「一張」（就是1,000元）等語（見97年度訴緝第281號卷第60至61頁）。
⒋證人丁○○於警詢、偵查及審判中之證述內容明確且一切
，並無矛盾齟齬之處，核其無甘負偽證、誣告罪責，反於真實故意虛捏情節誣陷被告之必要，足認證人丁○○證述與被告交易均係當場銀貨兩訖完成交易等語，確與事實相符，堪可採信。
（二）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○部分，證人戊○○之證述：
⒈其於96年4月4日檢察官偵訊時結證稱：95年11月初開始使
用甲基安非他命，沒有施用海洛因，一開始施用就是跟乙○○買毒品，平均約十五天施用一次，都在位於天祥街的家裡以燒烤方式施用，這些所使用的甲基安非他命來源是向乙○○買的，其向乙○○買毒品時，就知道他叫乙○○，因為乙○○在天祥街賣早餐時其就認識他了，跟乙○○認識多久五、六年了，是乙○○自己跟其講他有毒品可以買，其以自己手機0000000000打乙○○手機0000000000，之所以知道乙○○手機，是因為乙○○要賣毒品時跟其講的，電話其沒有背，但有記載在手機裡，也有通聯紀錄，其跟乙○○約定好購買交易金額、地點、時間，是96年1月11日約定以同樣的數量在同樣地點向乙○○購買甲基安非他命（見96年度偵字第4747號卷㈠第158至160頁）。
⒉於97年8月11日原審審理時結證稱：其用其之手機打電話
給乙○○，他的電話號碼忘記了，其跟乙○○說要買多少錢，再約地點，乙○○是騎機車過來，我們當場一手交錢一手交貨，乙○○於電話中他說有，其就約地點過去了，其是要跟乙○○買，直接跟乙○○買，其每次買的都沒有少於1,000元等語（見97年度訴緝第281號卷第75至78頁）。
⒊證人戊○○於偵查及審判中之證述內容明確且一致，並無
矛盾齟齬之處，核其無甘負偽證、誣告罪責，反於真實故意虛捏情節誣陷被告之必要，足認證人戊○○證述與被告交易均係當場銀貨兩訖完成交易等語，確與事實相符，堪可採信。
（三）按「修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此經最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。證人丁○○、戊○○之上開證述，因其本身有施用第一級毒品海洛因之惡習，其身為施用毒品者，其證言之憑信性已較通常一般人為低，故本案另須審酌證人丁○○、戊○○之上開證言，其他必要之證據加以補強：
⒈門號0000000000行動電話（含SIM卡1張，序號0000000000
00000）為被告所有、使用等情，據被告於警詢時供述明確（見警卷第19、24頁）。又門號0000000000行動電話為證人丁○○所申請、使用等情，據證人丁○○於警詢陳述明確，並有行動電話門號申請人查詢資料一份附卷可憑（見96年度偵字第4747號卷㈠第102頁、第123至130頁）。
而證人丁○○以其所使用之門號0000000000行動電話，於96年1月24日23時49分許，與被告所使用之門號0000000000行動電話聯絡，通話共166秒等情，有被告所使用之門號0000000000行動電話通聯紀錄一份在卷可憑（見96年度偵字第4747號卷㈠第108頁），證人丁○○之前述證言，核與上開通聯紀錄相符，且綜觀證人丁○○之證詞，不惟就其與被告如何電話聯繫之情形均具體陳述，且就購買第二級毒品甲基安非他命之細節，亦能詳細交代，上開通聯紀錄可為證人丁○○證言之佐證（按通聯紀錄可為證人證言之補強證據，此有最高法院98年度臺上字第1772號、98年度臺上字第1989號、98年度臺上字第2355號、98年度臺上字第3582號判決要旨可參）。另參酌被告於原審審理時自承有幫證人丁○○調過甲基安非他命一次（見97年度訴緝第281號卷第62頁背面、第80頁背面），亦可確認被告確有交付甲基安非他命予證人丁○○之事，然依證人丁○○前所述：其有交付一千元予被告等語，而證人丁○○不知被告之毒品來源，須向被告取得甲基安非他命並交付金錢，被告亦因此得購買之數量較大之毒品而取得較便宜之價格，再以市價與證人丁○○交易，是其所謂之「調貨」，實與販賣之構成要件相當。綜上，被告確有於96年1月24日23時49分許電話聯絡後之某交易時間，販賣第二級毒品甲基安非他命一次予證人丁○○之事實。
⒉門號0000000000行動電話（含SIM卡1張，序號0000000000
00000）為被告所有、使用等情，有如前述。又門號0000000000行動電話為證人戊○○所申請、使用等情，據證人戊○○於警詢陳述明確，並有行動電話門號申請人查詢資料一份附卷可憑（見96年度偵字第4747號卷㈠第142至144頁、第150頁）。而被告以其使用之門號0000000000號行動電話與證人戊○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，於96年1月11日18時23分通話44秒，於同日18時38分通話24秒，於同日18時40分通話34秒等情，有被告所使用之門號0000000000行動電話通聯紀錄1份在卷可憑（見96年度偵字第4747號卷㈠第150頁），證人戊○○之前述證言，核與上開通聯紀錄相符，且綜觀證人戊○○之證詞，不惟就其與被告如何電話聯繫之情形均具體陳述，且就購買第二級毒品甲基安非他命之細節，亦能詳細交代，再參酌證人戊○○證稱：其與乙○○係因麻藥案件被關認識而知悉他有賣甲基安非他命等語（見97年度訴緝第281號卷第76頁背面至77頁），證人戊○○與被告本非熟識，其二人之間實無密集以電話聯絡之必要，但依上開通聯紀錄顯示，其二人於20分鐘內密集通話3通，顯屬異常並與一般販賣毒品，先聯絡地點，到達後再電話告知之情形大致相符，是上開通聯紀錄可為證人戊○○證言之佐證。綜上，被告確有於96年1月11日18時23分至40分許電話聯絡後之某交易時間，販賣第二級毒品甲基安非他命一次予證人戊○○之事實。
（四）我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。被告與證人丁○○、戊○○間並無特別之親屬情誼，且證人丁○○、戊○○證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命一再無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一所示之地點交付第二級毒品甲基安非他命予對方之理，被告販賣毒品而交付甲基安非他命予證人丁○○、戊○○，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，洵堪認定。
（五）此外，並有被告所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命用之行動電話0000000000號1支（含SIM卡1張，序號000000000000000）扣案可資佐證。另被告雖請求調閱臺中市○○路與旱溪東路路口之7-11便利商店之監視器錄影內容，經本院向該店函查後，該店函覆：該門市門口有安裝監視攝影鏡頭，但礙於經費所限，模式定於回覆式錄影鏡頭，且容量為15天，故於95年、96年間之內容早已覆蓋等語，有統一超商便利商店新十甲門市函1紙可憑（見本院卷第61頁），是此部分證據調查已屬無從證明。而本院認前述證據已足以證明被告確有販賣甲基安非他命之行為，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
二、法律適用部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表一所示之二行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告曾因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，甫於94年1月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，其於五年內故意再犯此有期徒刑以上之2罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪法定最重本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑及併科罰金刑部分，加重其刑。
（三）公訴意旨起訴被告自96年11月中旬某日至96年2月9日間之某日，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○1次，及自95年11月初某日至96年2月間之某日，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○1次，惟未敘明實際確實之日期，而刑法廢除連續犯之規定後，多次販賣毒品之犯行，係採一罪一罰，是檢察官上開起訴之範圍未經特定，致使法院之審判範圍亦浮動無法確定。而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書所載之犯罪時間過於寬鬆而無法特定時，自得本於自己對於案卷內所呈現事實之瞭解，於法院審理時特定起訴之犯罪時間，法院之審理範圍亦應受此拘束，否則即有違不告不理原則。本案實行公訴檢察官於本院審理時表明：若要強調起訴該2次之日期，則被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之時間，為96年1月24日該次，販賣予證人戊○○之時間，為96年1月11日該次等語（見本院卷第71頁），是以本院之審判範圍亦應以此為據，附此敘明。
（四）按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。然該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院97年度臺上字第1475號判決參照）。查被告於96年2月10日3時30分為警持搜索票搜索查獲後，雖有供出其第二級毒品甲基安非他命之來源為案外人蘇益生（見警卷第18至21頁），但案外人蘇益生係於96年2月9日0時30分許，因警方在臺中縣太平市○○○路○段○○○巷口因欲搜索被告而在附近埋伏，適案外人蘇益生欲販賣甲基安非他命予被告而前往該處，因行跡可疑為警盤查，且為警發現其持有毒品逮捕之，是案外人蘇益生遭警逮查之時間係在被告供述之前，二者不具有先後且相當的因果關係，依上刑最高法院判決意旨，被告自不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，併予敘明。
（五）被告如附表一所示之販賣第二級毒品犯行間，其犯意各別，應予分論併罰之。
（六）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原審認定被告係在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品
之販賣甲基安非他命，於行為概念上，應認為係包括一罪，是被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，仍應論以集合犯，而以一罪論云云（見原審判決第8至9頁），然按94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法，已刪除第56條所定連續犯之規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定前，均依連續犯論以一罪，此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（此有最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照，另同院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第180號、97年度臺上字第465號、97年臺上字第6389號判決意旨亦同）。本案被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間均在95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，自應以一罪一罰予以獨立評價，是原判決就被告如附表一所示之2次犯行，僅以集合犯論以一罪，並因此認而附表二所示部分，亦為起訴效力所及而併予審理等情，即有未洽。
⒉販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行
為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決雖於事實欄記載：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，而於如原判決犯罪事實欄及附表所示，販賣甲基安非他命予證人丁○○、戊○○等情，然其於理由欄並未說明經由何項調查及有何證據，堪認被告為上開行為確具有營利之意圖，難謂無理由欠備之違誤，原審遽行判決，亦有未合。
⒊扣案之甲基安非他命殘渣袋4包、分裝袋1包等物，雖為被
告所有，但被告否認係有販賣第二級毒品有關，無積極證據可資證明與其販賣毒品有關（詳如後述），自不得於本案宣告沒收，原審宣告沒收，尚有誤會。
⒋被告上訴否認犯罪，雖無足取，檢察官上訴指摘原判決就
被告犯行僅論以集合犯一罪，有適用法則不當之違法，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
（七）爰審酌被告有前述之犯罪紀錄，其素行不佳，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第二級毒品，不僅殘害施用者自身健康，往往因毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會有相當危害，及其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，另考量其販賣毒品之期間、次數、所得之利益，與犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
本院再審酌被告之犯行，均為小金額、小劑量之販賣情形，所得獲利尚低，認被告如主文所示之宣告刑，以定如主文所示之應執行刑為適當。
（八）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照）。
是如附表一所示之未扣案之被告所有犯罪所得1千元、1千元，合計共2千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉被告持以聯繫販賣毒品海洛因之行動電話1支（含0000000
000門號SIM卡1張），該行動電話均係被告所有，業據被告供陳在卷，是上開行動電話（含SIM卡）係供被告犯本件毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，且業經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之〔行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物〕，又上開物品均已經扣案，自無該項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之問題。
⒊扣案之甲基安非他命殘渣袋4包、現金新臺幣1萬8千元等
物，雖為被告所有，但被告否認係有販賣第二級毒品有關，無積極證據可資證明與販賣毒品有關，被告本身亦有施用第二級毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，且上開毒品為殘渣，當係被告施用毒品所殘留之物品，依罪疑唯有利於被告原則，既無明確之證據，自不得認定係供被告販賣所用之物而於本案宣告沒收。另扣案行動電話2支（序號000000000000000，含SIM卡、序號000000000000000，無SIM卡）及吸食器2組、分裝袋1包並非積極證據可資證明係供販賣毒品所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收，均併此敘明。
三、如附表二所示部分，不在起訴書所載之起訴範圍內，原審因誤以販賣第二級毒品罪為集合犯，認該此部分為起訴效力所及而併予審理。然如前所述，販賣第二級毒品罪係實質競合，而應數罪併罰，則如附表二所示部分是否在起訴範圍內，實有探究說明之必要。按追加起訴，純為起訴之便宜規定，為保障被告防禦權之行使，仍應依起訴之程序辦理，實務上，通常由檢察官提出「追加起訴書」為之；於審判期日雖許以言詞追加起訴，但仍應照起訴書各款所列事項分別陳明製作筆錄，以確定審判之範圍，追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，判然有別（最高法院96年度臺上字第2135號判決意旨參照）。依卷內資料所示，檢察官於原審審理期間，並未提出追加起訴書或有相同性質之補充理由書、論告書，是其未以書面追加起訴。又檢察官雖於原審審理時就如附表二所示部分，一併調查、辯論，本院審理時公訴檢察官亦認為本案應屬言詞追加，追加起訴只須檢察官追加起訴的範圍即可等語（見本院卷第70頁背面至71頁），然依開判決意旨，言詞追加起訴仍應照起訴書各款所列事項分別陳明製作筆錄，以確定審判之範圍，此為控訴原則（或稱為彈劾主義）之核心，不告不理及訴外裁判禁止之判斷標準均賴此行之，然原審審判筆錄並無依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定，載明「犯罪事實及證據並所犯法條」，核與上開說明不符，難認有言詞追加之情形。況且，依起訴意旨，認為被告所為2次販賣第二級毒品犯行，係為集合犯，檢察官雖於上訴時表明應非集合犯，而應一罪一罰，但其於原審審理時，並未為上開法律意見之表明，從起訴書及檢察官於原審審理時實行公訴之過程一貫視之，可認檢察官於原審判決前均係以集合犯之見解起訴、論告，是其應係認此部分係屬起訴效力所及，而無追加起訴之意思，尚不得以其判決後更改見解認係數罪併罰，而反推其於原審審理時係採數罪併罰之見解。綜上，如附表二所示之部分，既未經檢察官提起公訴，且未經檢察官於第一審辯論終結前追加起訴，此部分自非屬本院之審判範圍，本院自不得加以審理，此部分應由檢察官續行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年6月30日附表一┌─┬────┬────┬──┬──┬───────┬────┐│編│時間│地點│販賣│販賣│交易過程│販賣金額││號│及次數││對象│毒品│││├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│１│96年1月│臺中市旱│林│第二│丁○○以其所使│一千元。│││24日23時│溪東路與│子│級毒│用之門號093167││││49分許電│精武路路│硯│品甲│1466行動電話，││││話聯絡後│口附近││基安│與被告所使用之││││之某交易│││非他│門號0000000000││││時間，一│││命│行動電話聯絡，││││次││││約定交易毒品時││││││││間地點後，由其││││││││親自交易毒品││├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│２│96年1月│臺中市十│劉│第二│被告以其使用之│一千元│││11日18時│甲路與旱│士│級毒│門號0000000000││││23分至40│溪東路路│銘│品甲│號行動電話與劉││││分許電話│口之7-11││基安│ 士銘 所使用之門││││聯絡後之│便利商店││非他│號0000000000號││││某交易時│外││命│行動電話聯絡，││││間，一次││││約定交易毒品時││││││││間地點後，由被││││││││告親自交易毒品││└─┴────┴────┴──┴──┴───────┴────┘附表二┌─┬────┬────┬──┬──┬───────┬────┐│編│時間│地點│販賣│販賣│交易過程│販賣金額││號│及次數││對象│毒品│││├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│１│96年1月│臺中市旱│林│第二│丁○○以其所使│每次均為│││13日、17│溪東路與│子│級毒│用之門號093167│市價一千│││日、22日│精武路路│硯│品甲│1466行動電話與│元之第二│││、31日，│口附近││基安│被告之所使用之│級毒品甲│││四次│││非他│門號0000000000│基安非他││││││命│行動電話聯絡，│命。│││││││約定交易毒品時││││││││間地點後，由被││││││││告親自交易毒品││├─┼────┼────┼──┼──┼───────┼────┤│２│95年11月│臺中市十│劉│第二│被告以其使用之│每次均為│││10日、23│甲路與旱│士│級毒│門號0000000000│市價一千│││日、12月│溪東路路│銘│品甲│號行動電話與劉│元之第二│││10日、12│口之7-11││基安│士銘所使用之門│級毒品甲│││月下旬、│便利商店││非他│號0000000000號│基安非他│││96年1月│外││命│行動電話聯絡，│命│││23日、25││││約定交易毒品時││││日、2月4││││間地點後，由被││││日，七次││││告親自交易毒品││└─┴────┴────┴──┴──┴───────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。