裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第442號刑事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第442號上訴人即被告 唐玉燕 上列上訴人即被告因業務過失傷害案件，不服本院中華民國103年9月5日103年度壢簡字第281號第一審簡易判決（偵查案號：103年度調偵字第141號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。
事實
一、甲○○係領有合法保母證照之保母，平日以照顧嬰幼兒收取報酬而從事保母業務，負有受託照護嬰幼兒義務，為從事業務之人。其自民國101年6月22日起，受陳○國之委託，日間（上午7時許至下午6時許）擔任陳○國之子陳○宏（000年
0月生，真實姓名年籍均詳卷）之保母，負責在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○○○街○○○號8樓之住處托育。嗣於102年5月8日上午8時40分許，陳○國將其子陳○宏送交甲○○托育後，甲○○本應隨時注意陳○宏之安全，及預防避免其發生傷害，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏於注意及此，因不明原因造成陳○宏右脛骨上端閉鎖性骨折之傷害。甲○○於同日上午9時8分許，發現陳○宏右腳有異狀後致電告知陳○國，復於同日上午11時19分許，再致電要求陳○國送醫，陳○國並於同日中午12時5分許至甲○○前揭住處將陳○宏送往醫院急診救治，始悉上情。
二、案經陳○國訴由桃園政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力（103年度簡上字第442號卷，下稱簡上字卷，第26、27頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。至被告及其選任辯護人雖爭執證人即告訴人陳○國於偵查中證述之證據能力，惟被告及其選任辯護人均未就證人陳○國於偵查時證言有何具有不可信之外在環境或附隨條件為舉證（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人陳○國於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。又本院審理時已傳喚證人陳○國到庭使被告及其選任辯護人行使反對詰問權之機會，已經合法調查且無不當剝奪被告詰問權之情形，證人陳○國於檢察官偵查中之證述，自得為證據。至被告及其選任辯護人另爭執證人陳○國於警詢時證述之證據能力，惟本院並未引用證人陳○國於警詢時之證詞作為認定被告有罪之依據，爰不贅論上開證人陳○國於警詢時證述之證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力，至被告及其選任辯護人雖爭執告訴人提出之自家電梯、被告電梯監視器錄影光碟之證據能力，惟本院並未引用上開監視器錄影光碟作為認定被告有罪之依據，爰不贅論上開證物之證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承經告訴人陳○國委託擔任被害人陳○宏之保母，而被害人於102年5月8日因右脛骨上端閉鎖性骨折至醫院急診治療等情，惟矢口否認有何業務過失犯行，並辯稱：102年5月8日自陳○國接手照顧陳○宏時，陳○宏好像就有哭過，且剛從車上將其抱起時，他有發出哀哀聲，尚無其他明顯異狀，又陳○宏所受之傷勢為閉鎖性骨折，係屬間接暴力所致，即以滑倒、跌落傷居多，於我接手後自發現異狀時僅28分鐘，相較於陳○國從5月7日晚上7點照顧至交付託育時為820分鐘，有可能是在陳○國照顧期間之某種舉止造成陳○宏骨折，且此等間接外力傳導之骨折，非經專業醫師檢查，無從察覺，須經過數小時不舒服感覺方慢慢顯示出來，另證人陳○國之證詞亦有前後不一之情形 云云 ，經查：
㈠、告訴人自101年6月22日起，於每日上午7時至下午6時委託被告照顧其子即被害人，且告訴人於101年5月8日上午
8時40分許將被害人帶至被告住處託育，嗣於該日中午12時21分被害人經告訴人帶至衛生署桃園醫院急診，並經診斷被害人受有右脛骨上端閉鎖性骨折等情，業據被告自承在卷，互核與證人即告訴人陳○國偵查中、本院審理時之證述相符，並有保母在宅托育契約書、衛生署桃園醫院102年10月18日函文所附之急診病歷及診斷證明書、被害人受傷暨骨折X光片照片6張在卷可證（102年度偵字第17954號卷，下稱偵字卷，第4至6、16至19、28至29、36至38頁；103年度壢簡字第281號卷，下稱壢簡字卷，第15、20至22、33至35頁；簡上字卷，第31至32、81至88頁），上開事實，首堪認定。
㈡、依證人即告訴人陳○國於偵查時陳稱：我當天早上因為小朋友大便，我有換尿布，我把小朋友帶到保母家，那時候保母在樓下把小朋友從安全座椅抱下來，當時我沒聽到小朋友有叫一聲，我沒有跟被告說過我曾在夜裡發現小朋友腳有狀況等語（偵字卷，第29頁），復於原審法院審理時陳稱：我是小朋友的實際照顧者，實際換尿布穿衣服都是我做的，所以我確定小朋友沒有其他外傷，前一天晚上小朋友也是很正常，沒有哭鬧，我沒有和被告說過小朋友有哭鬧過，被告抱小孩我當時也沒有聽到小朋友有叫一聲，當天中午我要去接小孩的時候，我從嬰兒車把他抱到我車上的安全座椅時，小朋友卻大哭等語（壢簡字卷，第10至12頁），再於本院審理時具結證稱：當天早上我大概8點左右起床，從我起床到送小孩至被告住處期間，有大便換尿褲那些，小孩前天晚上約晚上10點左右睡，睡到早上8點，當天他半夜沒有醒，在前一天晚上10點睡覺前，小孩子也沒有任何異常狀況，當天我載小孩過去被告住處，是被告自己開車門把小孩從安全座椅抱出來，我當時在後座行李箱拿娃娃車出來，被告將小孩的安全座椅安全帶解開並抱出車時，小孩並沒有哭鬧等語（簡上字卷，第81至82頁），參諸證人陳○國歷次陳述，均屬大致相符，前後一致，故其所述應非子虛，復依證人吳○萱於本院審理時具結證稱：陳○宏是我的小孩，102年5月8日前一天晚上睡覺前，小孩子很正常，他會跟我們玩，因為他剛開始會走路，他會扶著沙發或櫃子練習走，他活動力很強，到5月8日當天上午也都沒有異狀，一切正常等語（簡上字卷，第89至91頁），審酌證人陳○國、吳○萱於審理中均經依法具結，應無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告於罪之理，堪認證人陳○國、吳○萱前開證述，應屬信實，則依前開證人陳○國、吳○萱所述，被害人於10
1年5月8日被載至被告住處時，尚無異狀，且被告將被害人自車子之安全座椅抱至嬰兒車時，被害人亦均無哭鬧等情，自堪認定。
㈢、次依證人陳○國於本院審理時具結證稱：被告於101年5月
8日早上9點8分11秒打第一通電話給我，她通知我說小孩子的腳很奇怪不會動，接著我說請她再觀察看看，然後在上午11時19分23秒她又打一通電話來，請我帶小孩子去看骨科等語（簡上字卷，第82頁背面至第83頁），核與被告於警詢、偵查中及原審法院審理時均自承：9點8分時我打電話和告訴人說小朋友異常，說小孩的右腳不會動，觸碰小孩的右腳時，他有明顯反抗的反應，告訴人請我再觀察看看，到了11時19分時，我又打電話給告訴人說請他帶小朋友去看，因為小朋友的腳不會動，所以我才請告訴人掛骨科，我是建議告訴人要不要掛骨科等語（偵字卷，第4至6、28至29頁；壢簡字卷，第11頁及背面），大致相符，復有被告提供之通話明細（偵字卷，第33頁背面至第34頁）可憑，足信被告於
9時8分時已因被害人右腳之異常狀況電告證人陳○國，堪以認定。從而，參諸上情，證人陳○國將被害人送交被告托育，被告將被害人從安全座椅抱至嬰兒車時，被害人尚無不適之異狀，迨至被告將被害人帶至家中托育，被告方因被害人右腳之異狀電告證人陳○國，另酌以被害人斯時年僅1歲，於歷此傷害時，自當難以忍受，若於證人陳○國交予被告托育前，被害人已受有閉鎖性骨折之傷勢，衡情應無可能在被告抱至嬰兒車時全無異狀，而至被告家中始生疼痛不適之情，再者，依證人陳○國於本院審理時具結證稱：當天我從被告住處將小孩子接走時，是保母直接推娃娃車出來推到我車子旁邊，由我從娃娃車裡面將小孩抱出來，一抱起來小孩子就哭鬧，放到安全座椅中也在哭鬧，感覺就是很疼痛等語（簡上字卷，第84頁），復依證人吳○萱於本院審理時具結證稱：我認為小孩子在陳○國送到甲○○住處之前，不可能就已經骨折，而只是因為小孩還小所以當時沒有發現，等到之後傷口慢慢疼痛才開始哭鬧，因為依照我們帶他的經驗，如果小孩有疼痛，會馬上反應出來，而且骨折的狀況我不相信他會沒有反應等語（簡上字卷，第89頁背面至第90頁），另依被告於偵查時亦陳稱：觸碰被害人之右腳時，被害人有明顯的反抗反應等語（偵字卷，第28頁），是被害人右腳因閉鎖性骨折而遭他人碰觸時，即會因疼痛而產生不適、抗拒及哭鬧等反應，自無可能因先前在家中即已受此傷害，而至被告家中始現異狀，再衡以父母愛子心切，倘於被害人自宅即已知悉被害人受傷乙情，更無可能坐視不理，仍送交保母處托育不延醫診治，以此推斷，堪信被害人所受之傷害應係在證人陳○國將被害人交付予被告托育後始造成。
㈣、被告雖猶執前詞置辯，惟查：
１、依被告於警詢時陳稱：我發現陳○宏的右腳不對勁，我打電話跟陳○國說小孩的右腳不會動，然後我問陳○國是否是因為感冒引起的狀況，我脫下小孩的褲子查看發現沒有任何外傷或紅腫狀況，我於11時20分就請陳○國無論如何要帶陳○宏去看醫生等語（偵字卷，第4至6頁），次於原審法院審理時陳稱：因為前幾天陳○國的小朋友有發燒，我很擔心小朋友會不會因為發燒，導致之後有小兒麻痺的情形，所以我就摸小朋友的全身，後來我摸小朋友的腿，感覺小朋友會痛。當天是因為小朋友的腳不會動，所以我才請陳先生掛骨科，我是建議陳先生要不要掛骨科，因為小朋友整個早上都沒有爬等語（壢簡字卷，第34至35頁），則觀諸被告前開辯詞，被告於發現被害人有右腳不能動之異狀時，既然擔心是因發燒感冒引起之症狀，何以會萌生要帶被害人至骨科就診之想法，況被告經檢視被害人之身體亦無外傷，而被害人所表現之舉止僅是不爬動，更無使人即以聯想被害人腳不能動之原因是因為骨折等因素，據此以觀，倘非被告於照顧被害人之期間，有致其受有該等右脛骨上端閉鎖性骨折之舉止發生，何以被告會如此積極去電證人陳○國，並具體表明要前來接被害人至骨科就醫，堪認被害人之傷勢實由被告造成應屬可信，從而，被告前開辯詞另稱接手被害人時有看到哭過痕跡、抱起時有哀哀叫云云，非無可能即係為掩飾其責，而故為被害人在其接手托育前即有身體不適，僅是至被告住處始經被告查覺之辯詞。
２、再者，被告復辯以證人陳○國照顧被害人之期間較長，可能於送交托育前即已受傷，事後方慢慢顯現，且證人陳○國之證述有前後不一云云，然被害人於送交被告托育時，並無異狀，且據被告、證人陳○國及吳○萱前開證詞，被害人於傷處遭碰觸時即顯露不適之異狀，若係如被告所辯，則被告係上午8時40分接手照顧，於上午9時8分致電證人陳○國，期間僅有短短28分鐘，豈可能自車上抱起被害人時並無異狀，28分鐘後在被告屋內經碰觸被害人右腳時，被害人即有明顯反抗之反應，顯見被告所辯慢慢顯現之詞，實屬無稽，又被告執證人陳○國對被害人之作息時間、有無哭鬧及何時開始哭鬧等節之證詞，有前後不一之情，惟細繹證人陳○國於偵查、審理時之證述，雖就上情或略有細節上之歧異，然就被害人交予被告托育前並無異狀及自被告處接回被害人時，被害人有哭鬧等基本事實之證述，核屬前後一致，並無牴觸矛盾之情， 況衡 以人之記憶本有伴隨著時間之逝去而逐漸磨損，甚或因日後生活經驗累積、周遭環境等外在因素影響，間接導致內在原本記憶中之事實場景有所增減，自無可能要求證人之證述如同錄影般就事情發生之任何細節均詳加記憶，是被告前開辯詞，委不足採。
３、另證人戊○○即被告之配偶雖於本院審理時具結證稱：102年5月8日當天我在家裡照顧另外一位小孩，自從我知道被告帶小孩進入屋內到12點5分被告帶被害人離開屋內為止，沒有聽到任何小孩的哭聲，被告在照顧小孩的時候，小孩子在哭時，我聽得到云云（簡上字卷，第121頁背面），被告並執此辯稱被害人進入屋內至證人陳○國帶走之該段期間並無異狀云云，然依證人戊○○於本院審理時具結證稱：我太太接小孩來的時候，我在房裡陪另一個小孩睡覺，但我一直沒有入眠，因為我一直隱約有聽到我太太在跟他人用電話在聯絡，隱隱約約聽到我太太好像很緊張的樣子，不曉得是什麼事情，我也沒有起來關心，我太太也沒有來跟我講小孩的情況等語（簡上字卷，第123頁背面至第124頁），則證人戊○○斯時既尚未入眠，何以知悉被告緊張之情，卻全然未起身關心查看，又被告既知被害人右腳不能移動，也未尋求其配偶一同商量如何處理，實足啟人疑竇，況依證人戊○○於本院審理時亦證稱：另外一個我比較常照顧，另外一個我老婆要去煮飯的時候就換我照顧。本案受傷的那位小孩平常是我老婆在照顧，在我老婆要去煮飯的時候就會是我照顧，另外一個小孩已經會跑了，會跑去找我老婆玩，但要睡覺的時候會到我這邊來，若是由我太太照顧的小孩在房間時，而我太太需要離開房間上廁所或拿東西，那時候她會把另外那個小孩抱來我這個房間等語（簡上字卷，第122、126頁），是堪認被告與其配偶2人是共同照顧2名托育之小孩，則證人戊○○既已發現被告緊張之異狀，豈有可能安穩待在房內之理，據此以觀，益徵證人戊○○證述之詞，實屬可疑，復參酌證人戊○○為被告之配偶，非無可能本於夫妻情誼而為迴護被告之計算，故為偏袒被告之不實證述，是證人戊○○前開證述是否足資作為證明被告所辯情詞為真實之依據，顯有疑義。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，均不足採信，其上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查被告平日以托育兒童之保母為業，且案發當時正執行托育之業務，係屬從事業務之人，是核被告所為，係犯刑法第28
4條第2項前段之業務過失傷害罪。
三、本案經本院審理結果，認為第一審判決適用刑事訴訟法第44
9條第1項、第3項，刑法第284條第2項前段、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判處被告業務過失傷害，處拘役40日，如易科罰金以新臺幣1,00
0元折算壹日，經核認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。上訴人提起上訴，為無理由，應予駁回。惟本院審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且已與告訴人達成和解並給付款項，此有卷附和解筆錄、告訴人到庭之陳述（簡上字卷，第46、50至51頁）可稽，足見被告一時失慮致罹刑典，犯後已知悔改，經此偵審教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，故原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新，又為促使其重視法規範秩序、強化法治觀念，並諭知應於判決確定後6個月內向國庫支付2萬元，以令其能記取教訓。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。案經檢察官張建強到庭執行職務。
中華民國104年9月16日
刑事第六庭審判長法官丙○○
法官涂光慧法官張英尉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙芳媞中華民國104年9月16日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。