裁判字號：臺灣桃園地方法院103年壢簡字第1661號刑事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事 簡易 判決103年度壢簡字第1661號聲請人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張家祥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第15446號），本院判決如下：
主文張家祥成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張家祥為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，且亦可預見簡○○（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生）為未滿20歲之未成年人。張家祥於103年8月10日上午7時30分許，在桃園市○○區○○路○○號「凱悅KTV」前，以新台幣（下同）1,000元向真實年籍不詳之成年人購得重量不詳之愷他命1包（含扣案如附表編號1所示之愷他命，且無證據證明純質淨重達20公克以上），旋即進入該KTV408包廂內，而與 方瑞澤 、簡○○同處於該包廂內，張家祥即將上開購得之愷他命放置於該包廂內之桌上，簡○○、方瑞澤見桌上放置有愷他命，即自行拿取數量不詳愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）捲入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方式施用，張家祥見狀，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，默示同意簡○○、方瑞澤以無償方式自行拿取施用，而轉讓愷他命予簡○○、方瑞澤。嗣於同日上午9時許，為警在該處查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告張家祥於本院訊問時坦承不諱，證人簡○○於警詢中證稱：伊在「凱悅KTV」408包廂內有施用愷他命，是在警方臨檢前半小時到1小時前，伊是直接在包廂桌上拿取愷他命，自己將愷他命裝入香菸吸食等語（見偵查卷第25頁背面、第26頁）；證人方瑞澤亦證稱：伊在「凱悅KTV」408包廂內有施用愷他命，是在警方臨檢前施用的，伊是看到包廂內桌上放有1個塑膠盤，盤上面已經有磨有的愷他命粉末，伊便直接將磨好的愷他命粉末摻入香菸內點燃吸食等語；而證人簡○○、方瑞澤為警採尿送驗結果，愷他命類呈陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2紙在卷可稽（見偵查卷第124、125、126、127頁），亦足佐證人簡○○、方瑞澤上開所證在包廂內拿取桌上愷他命施用乙節屬實。參諸被告於本院訊問時已供明：扣案愷他命1包（指附表編號1所示之愷他命）係伊所有，伊把愷他命放在桌上，他們自己拿愷他命去用等語（見本院卷第57頁背面、第58頁），堪認簡○○、方瑞澤所施用之愷他命確係被告放置於該包廂桌上者。又所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。本件被告與簡○○、方瑞澤均為朋友關係，其將毒品愷他命放置於桌上，任由簡○○、方瑞澤自行拿取施用，且無任何阻止或反對之動作及言語，而被告於本院訊問時亦稱：因為大家都是朋友，請他們施用也沒有關係等語（見本院卷第58頁），自屬默示同意簡○○、方瑞澤無償自行取用愷他命，即已該當於轉讓第三級毒品之構成要件。至被告雖一度辯稱：伊沒有注意包廂內其他人有無施用愷他命云云，然上開包廂並非開放空間，包廂內空間亦屬有限，而愷他命為毒品，且價值非低，被告將所購得之愷他命放置包廂內桌上，衡情當留心注意；又簡○○、方瑞澤係以將愷他命捲入香菸內點火燃燒之方式施用，施用動作極為明顯，自可輕易查知，被告推稱不知其等有無施用，顯屬避重就輕之詞，況被告於本院訊問時已坦承犯行，被告上開所辯，自不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
（一）愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。復按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」，同法第22條第
1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品」。兩相對照，可知藥事法所規定之偽藥，必經「稽查或檢驗」而有藥事法第20條第1至4款所列情形之一者，始足當之，此與藥事法第22條第1項所定禁藥之要件，顯然有別。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今所核准藥品公司輸入愷他命原料是否僅供製藥使用？是否曾核准個人輸入？及臨床醫療用之愷他命是否均為注射液形態？」等節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。經查，本件被告所轉讓之愷他命來源，依其所供係在「凱悅KTV」前所購得，則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再依被告之教育程度（被告於警詢中供稱僅為高中肄業），並無法律或醫學專業背景，縱其就愷他命業經行政院於91年2月8日公告為第三級管制藥品，固難諉為不知，惟被告能否藉由愷他命之型態判斷其原是否屬於醫藥及科學上使用之管制藥品，並知悉其所購入之愷他命是否屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，顯有疑義。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。
（二）又被告為成年人，其轉讓愷他命予簡○○、方瑞澤，其中簡○○為未成年人，有其年籍資料在卷可參。按毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至2分之1，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定，被告明知簡○○為未成年人，仍轉讓愷他命予其施用，核被告轉讓愷他命予簡○○所為，係犯毒品危害防制條例第
9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。
核被告轉讓愷他命予方瑞澤所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至被告雖辯稱：伊不知道簡○○係未成年人云云，惟按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6至第8條之罪，而有加重其刑之規定，立法上係為保護未成年人，並不以行為人是否確知其未成年人之年紀為必要，此參諸最高法院101年度台上字第6433號判決：「兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之
1。』係專為保護兒童、少年身心健全發展而設，不以行為人明知上揭對象為兒童或少年為必要，祇須具有不確定故意，即有適用。」意旨，其理自明。查簡○○係甫滿18歲之人，衡諸被告當時與其他人一同在「凱悅KTV」包廂內玩樂，對在場人是否為未成年人顯未詳加查證確認，更其確實年紀主觀上更無法肯定而有所存疑，則被告對於簡○○為未成年人乙節，亦非全然毫無預知，故被告上開所辯，亦無從執為卸免責任之理由。
（三）依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告為本件轉讓犯行前所購得之愷他命僅1,000元，而遭查獲時經扣得之愷他命數量尚少（僅毛重1.34公克），而以捲煙方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。且被告轉讓簡○○、方瑞澤之愷他命數量，顯未逾淨重20公克，亦自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用。
（四）被告同時轉讓愷他命予簡○○、方瑞澤，係以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重處斷。
（五）被告於本院訊問時固坦承犯行，惟其於偵查中均辯稱：伊在愷他命放在桌上並無供大家施用之意等語（見偵查卷第
8、108頁），故其偵查中自未自白本件犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，一併敘明。
（六）爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其前科素行、轉讓之情節、數量，於本院訊問時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（七）又愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第292號判決意旨參照）。被告雖於上開時地將愷他命放置在桌上並由簡○○、方瑞澤自行取用，然其所轉讓之愷他命者，係簡○○、方瑞澤已施用完畢者，簡○○、方瑞澤亦無取得扣案如附表編號1所示愷他命之意，故扣案如附表編號1所示愷他命1包，顯與本件被告上開轉讓愷他命之犯行無關。又刑法第38條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否，均沒收之，固為同條第2項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲違禁物如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該違禁物和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣、轉讓之一方已將之交付買方或受轉讓者，該違禁物已脫離被告所持有，自不能在賣方或轉讓一方之本案判決，諭知將該違禁物，予以沒收（最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2所示愷他命香菸2支，縱係簡○○、方瑞澤拿取被告所轉讓之愷他命所捲成，惟依前開說明，該愷他命已脫離被告所持有，亦無從在本件在被告主刑項下併為諭知沒收（況依卷內資料，方瑞澤僅陳稱係中1支已施用者係其所有，而簡○○亦未指稱另1支係被告所轉讓者，衡諸當時在包廂內尚有其他多人，亦無從逕認定另1支確係被告轉讓予簡○○者）。至扣案如附表編號3、4、5所示之物，查與本件無直接關連，被告於本院訊問時復均否認為其所有。依上說明，本件扣案之物，爰均不宣告沒收。
三、不另為無罪部分：
（一）聲請簡易判決意旨另以：被告於上開時地，除經本院論罪科刑犯行外，並有無償提供愷他命予 張騰 施用，因認被告此部分亦係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
（二）訊據被告否認有檢察官所指此部分犯行，辯稱：伊沒有留意張騰有無施用愷他命等語。經查：證人張騰為警採尿送驗結果，愷他命類固呈陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第
122、123頁），惟其於警詢中稱：伊在「凱悅KTV」40
8包廂內並無施用愷他命，係於查獲前1日施用等語（見偵查卷第46頁），則張騰所供施用愷他命之時間，並未超過其尿液可檢出愷他命類成分之最大可能時限，衡諸張騰既已坦承確有施用愷他命，則就其究竟係何時、何地施用，當無故為不實陳述之理，故若無其他證據，自難逕認張騰上開所述非實，則張騰是否有於上開KTV包廂內施用愷他命毒品，已非無疑。至證人簡○○、方瑞澤雖於警詢中均稱在該包廂中有看到張騰施用愷他命毒品云云，縱依其等所述，張騰有在該KTV包廂內施用愷他命，然證人簡○○、方瑞澤均未能明確指證張騰所施用之毒品係自何處取得，已不能排除係張騰自己或除被告以外其他人所有之可能性，現被告否認張騰有拿取其所有愷他命施用，而張騰亦否認在上開包廂內有施用愷他命，自無從逕依證人簡○○、方瑞澤上開證述，及張騰為警採尿送驗檢驗結果，逕為被告不利之認定。綜上所述，尚難遽認被告有轉讓愷他命予張騰犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟此部分與被告前揭經本院論罪科刑部分，檢察官認有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國104年9月16日
刑事第七庭法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官張詠昕中華民國104年9月17日附錄論罪科刑依據之法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│愷他命1包│含袋毛重1.34公克，因││││鑑驗取用0.0023公克│├──┼────────────┼──────────┤│2│含愷他命成分之香菸2支││├──┼────────────┼──────────┤│3│卡片1張│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│4│塑膠K盤1個│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│5│愷他命殘渣袋1個│與本案無關│└──┴────────────┴──────────┘