臺灣高等法院臺南分院98年度重上更(三)字第265號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(三)字第265號刑事判決

裁判日期：民國99年02月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(三)字第265號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃慕容律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第374號中華民國94年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1518號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因拾捌包，合計淨重肆點零陸公克，均沒收銷燬之。上開包裝海洛因毒品之空包裝袋拾捌個均沒收。販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因86年間違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑5月確定，發監執行後，於民國（下同）89年3月4日假釋出監，假釋期間未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，已於90年4月30日執行完畢。仍不知悔改，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年之年中某日起至93年9月28日，93年11月19日起至94年1月13日止（93年9月29日至93年11月18日期間，甲○○因毒品案戒治中），由 楊景翔 以公共電話撥打由甲○○配偶乙○○所使用之0000000000號（乙○○接獲電話後，僅告知甲○○當時使用之電話，再由楊景翔自行與甲○○聯絡）或甲○○所使用之0000000000號行動電話，由楊景翔與甲○○自行聯絡購買第一級毒品海洛因後，再約定於台南市○○路與前鋒路口等地，由甲○○以每次1包25毫克之海洛因，每包價格新台幣（下同）1,000元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因與楊景翔施用10次。嗣於94年1月17日16時40分許，經楊景翔配合警方查緝，先撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，再轉告楊景翔撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定在台南市○○路○段赤崁樓大門前交易毒品時，經警當場查獲而未遂，並扣得甲○○所有之海洛因18小包（合計淨重4.06公克），及其所有供包裝上開毒品以供販賣第一級毒品用之空包裝袋18個，暨其所持有供其販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支，計販賣第一級毒品所得共10,000元。
二、案經台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人楊景翔警詢筆錄具有任意性：查證人楊景翔因竊盜未遂
案經警方查獲，警方查詢其前科資料，得知楊景翔有施用毒品前科，乃詢問其有無施用第一級毒品犯行，楊景翔坦承後，主動供稱毒品來源係向綽號「 阿宏 」之男子所購買，願意配合警方查緝，警方並無脅迫行為等情，有證人楊景翔94年1月17日14時50分至15時40分所製作之警詢筆錄（警卷第5-7頁）可按，並據證人即承辦警員 蕭文和 於本院更一審理時證述在卷（本院更一審卷第94-95頁）。又證人楊景翔於被告被查獲後於94年1月17日19時8分製作之警詢筆錄，經本院勘驗警詢錄音帶結果，認與證人楊景翔警詢筆錄內容大致相符，其供述之語氣自然、平順，其間並無中斷，更表示希望不要讓甲○○知悉其身分等語，亦有本院審判筆錄（本院卷㈠第115頁）在卷可憑。證人楊景翔於警詢時之證詞，顯係出於自由意思所為，具有任意性。證人楊景翔於本院上訴審審理時固證稱：「警詢時，警員自其口袋搜出一張紙條，上有被告之行動電話號碼，警員要其交出藥頭，否則要辦其竊盜未遂罪，讓伊不能交保，伊才依該紙條上之行動電話號碼與被告聯絡」 云云 （本院上訴卷第63、68頁）。然證人楊景翔除於警詢時供證確有向被告購買毒品，並同意撥打被告行動電話與被告聯繫購買毒品之事（見警詢卷第7頁、第9頁），且於偵查中亦具結證述確有向被告購買毒品海洛因之事（見偵查卷第52頁起）。參酌證人楊景翔當時年已三十五歲，前有多次竊盜、毒品前科（原審卷第158-167頁前案紀錄表），顯具數度接受司法調查、審判之經驗。再者，本院勘驗證人楊景翔上開第三次警詢筆錄結果，警方曾提及：「檳榔怎麼那麼久？催一下，催一下。人家要吃檳榔，快點」等語（本院卷㈠第115頁）。證人楊景翔既敢於接受調查時向警方要求提供檳榔，益證其面對警方調查，並無懼色。本次再因相同之竊盜、施用毒品案件落網，能否具保，並非警察職權，應非無知。況其更於第一次警詢時即已自白竊盜、施用毒品海洛因犯行。證人楊景翔既有數度接受司法調查經驗，面對司法警察亦無懼色，自無可能僅因警方表示「要辦竊盜未遂罪，讓其不能交保」等語，即受脅迫；更無可能僅因警方提供檳榔，即受利誘，而為違反其意思之陳述。本院勘驗證人楊景翔第三次警詢筆錄錄音帶結果，證人楊景翔更表示：
我是說我有要改，我帶警方去把我買的路線斷掉，我有心要改等語（本院卷㈠第115頁），亦足認證人楊景翔係因想戒除施用毒品惡習，始自願配合警方查緝其毒品來源，並非受警方脅迫或利誘所致。
㈡證人楊景翔三次警詢筆錄均具證據能力：
⒈刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規
定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院96年度台上字第4922號判決參照）。本件證人楊景翔於94年1月17日14時50分及同日18時16分所第一、二次警詢時之錄音帶，依臺南市警察局第五分局函復結果，業已隨案移送等情，有該局98年12月28日南市警五刑字第09845304730號函在卷可稽（本院卷㈠第140頁）。惟經本院勘驗隨案移送之錄音帶結果，並無證人楊景翔上開兩次之警詢錄音帶等情，亦有本院審判筆錄在卷可憑（本院卷㈠第115頁反面）。惟本案乃證人楊景翔自願配合警方查緝毒品來源之被告到案，警方並無脅迫、利誘等情，已如上述，足以排除警方有違法取供之情事，亦徵楊景翔係基於自由意思而為陳述。依上開說明，證人楊景翔上開第一、二次警詢筆錄，雖無錄音帶而可證詢問過程有全程錄音，但仍非可遽認無證據能力。
⒉復按，被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述
，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人於警詢筆錄時指證被告販賣第一級毒品海洛因予證人楊景翔十餘次，每次1,000元，最後一次為94年1月13日中午，在臺南市○區○○路與東豐路口交易，均係撥打0000000000號或0000000000號行動電話聯絡後，再約定地點交易（詳下述）。惟其於原審及本院審理中嗣均否認上開警詢筆錄之真正性，改證稱係與被告合資向綽號「 阿彬 」者購買毒品或0000000000號行動電話係綽號「阿彬」者電話，並非被告使用云云（均詳下述），證人楊景翔警詢及審理中之證詞，顯不一致。惟本案證人因自願配合警方查緝販賣毒品來源之被告到案，警方並無脅迫、利誘等情，已如上述，足以排除警方有違法取供之情事，亦徵楊景翔係基於自由意思而為陳述。而依本案查獲被告之經過觀之，證人楊景翔固因涉嫌竊盜案經警方查獲到案。惟經警方查詢前科，發覺證人楊景翔並有毒品前科，詢問有無繼續施用毒品及毒品來源，始供稱以0000000000號行動電話向綽號「阿宏」（即被告）者購買，並願以電話誘出被告，配合警方查緝。經楊景翔撥打上開0000000000號行動電話，對方（經查為被告配偶乙○○，詳下述）要求改打0000000000號行動電話，再撥打上開電話，果然誘出被告甲○○因而查獲等外部狀況予以觀察，其於警詢指認被告販賣毒品之陳述，係在可信為真實之特別情況下所為。況0000000000號行動電話為被告配偶乙○○使用，證人竟供稱是「阿彬」者使用；證人楊景翔亦無與被告合資購買毒品之情，竟為迴護被告，甚至甘受偽證之刑責，其於審判階段之證詞，顯受外力干擾，並不足信（詳下述）。證人楊景翔乃毒品買賣案中之買受者，既於審判中否認其警詢、偵查中之證詞，顯已無從再取得與先前相同之陳述內容，亦無其他證據足以完全替代（證人楊景翔固曾於偵查中具結作證，惟警詢筆錄對於毒品買賣細節較為詳細，偵查中之證言，仍無法完全替代），依上開規定，證人楊景翔上開三次警詢筆錄，均有證據能力。
㈢證人楊景翔偵查中之證詞，具有證據能力，並於審判中經補
足交互詰問程序，經合法調查，自得採為判斷之依據：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。
諸如，被告已選任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟法第245條第2項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法第248條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳述意見之機會（同法第248條之1）等情事，法院應就此等情況加以形式上觀察判斷（最高法院96年度台上字第5559號判決）。查證人楊景翔於偵查中之證詞，業經證人楊景翔具結在案，且就形式上觀察，亦無上開違法情事，被告亦未舉證證明有何顯不何信之情況（最高法院98年度台上字第2904號判決），揆之上開規定，證人楊景翔於偵查中之證言，自有證據能力。
㈣警方自被告甲○○身上啟出之毒品海洛因共18包，係經警方
「誘捕偵查」而非「陷害教唆」所得（如下述），且被告甲○○在為警查獲之前，已有販賣毒品營利犯意，而楊景翔因向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經警授意其撥打被告之行動電話，以佯稱欲購買毒品而約至赤崁樓前交付毒品，被告既依約前往，足認警方有客觀事實懷疑被告為持有毒品之現行犯，警方上開逮捕程序應屬合法。且警方所扣押之毒品，係被告自行交出，有被告甲○○警詢筆錄可憑（警卷第2頁），則警方所扣得之毒品，自有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除楊景翔警詢筆錄外，查本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，均明示同意具有證據能力（本院卷㈠第97頁反面參照）。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何連續販賣毒品海洛因之犯行，辯稱其未販賣毒品海洛因與楊景翔，楊景翔雖於94年1月17日16時40分許打電話與伊聯絡，伊帶小孩在赤崁樓玩，楊景翔是要約伊一起出來購買毒品，並無約定販賣第一級毒品之情云云。惟查：
㈠0000000000號行動電話為被告甲○○配偶乙○○所使用：
⒈證人乙○○於本案案發當時居住地有臺南縣永康市○○路
○○○號、臺南市○區○○路○○巷○○號、同路67巷9號及臺南市○○路○段○○○號8樓之3等處：
⑴證人乙○○於本案案發當時設籍臺南縣永康市○○路○○○
號：被告甲○○與乙○○於93年3月11日結婚，於本案94年1月17日案發當時，仍具有婚姻關係，有戶籍謄本及乙○○聲請具保狀在卷可稽（偵查卷第28、34頁）。本案94年1月17日案發當時，被告甲○○及乙○○均設籍臺南縣永康市○○路○○○號，有上開戶籍謄本可稽。
⑵證人乙○○於本案案發前後曾居住臺南市○區○○路○○巷
○○號及同路67巷9號：乙○○於93年11月20日下午6時20分，駕駛車號00-0000號自小客車，在臺南市○○路○○○號前與 李昭瑢 所駕駛車號000-000號機車發生事故，涉嫌肇事逃逸罪。乙○○於94年1月15日臺南市警察局第五分局警詢時，陳稱其現住地址為臺南市○區○○路○○巷○○號，業據本院依職權調取臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第2255號全卷查明屬實，並有該案不起訴處分書1份附卷可憑。乙○○於本案94年1月17日案發前2日即94年1月15日，因案接受警方調查，陳稱現住地為臺南市○區○○路○○巷○○號，足認本案案發即94年1月17日當時，乙○○亦居住於臺南市○區○○路○○巷○○號。此外，乙○○於94年2月25日下午2時36分在臺南市○區○○○街○○號「豪司登汽車旅館311號房」，因涉嫌施用第一級毒品，經警查獲。其於同日接受警方詢問時，陳稱其現住地址為臺南市○○路○○巷○號。經移送檢察官偵查後，檢察官依法院裁定指揮執行觀察勒戒，因乙○○罹有後天免疫缺乏症候群（AIDS），經臺灣臺南看守所拒絕入所。檢察官乃准予乙○○具保，由乙○○自行提出一萬元辦理具保。乙○○於94年2月26日具保當時所留地址亦在臺南市○○路○○巷○號。
乙○○交保後，再傳未到，檢察官囑託警方前往上址拘提，已行方不明等情，亦據本院調取臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第629號全卷查核屬實。顯見乙○○於本案案發後，已自臺南市○區○○路○○巷○○號遷往東豐路67巷9號。證人乙○○於本院否認曾居住東豐路上開兩址（本院卷㈡第4頁反面），被告甲○○則稱東豐路上址是綽號「阿彬」者之住所云云，均與事實不符，不足採信。
⑶證人乙○○與被告甲○○於案發前曾居住臺南市○○路○
段○○○號8樓之3：乙○○於96年1月4日因案通緝遭警方逮捕，據其於96年1月4日在警詢時陳稱現住地址為臺南市○○路○段○○○號8樓之3號，亦據本院調取臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第667號全卷查明屬實。證人乙○○於本院並證稱：永福路2段211號8樓之3，在武廟那裡，就是赤崁樓前面等語（本院卷㈡第5頁反面）。被告甲○○於本院亦陳稱：本案發生當時伊住在臺南市○○路○段，武廟前面巷子附近等語（本院卷㈡第8頁反面）。而臺南市○○路○段○○○號8樓之3，依GOOGLE地圖查詢結果，適在武廟前面巷子附近。參酌，被告甲○○於94年1月17日經警方逮捕後，檢察官於同年月18日向原審法院聲請羈押。據被告甲○○於羈押庭時所陳，其當時居所地為臺南市○○路「121」號8樓（原審聲羈卷第5頁）。顯見被告甲○○上開於羈押庭關於其居所地為臺南市○○路「121」號8樓之陳述，應係永福路「二段」「211」號8樓之誤。足認被告甲○○於本案發生當時，居住於臺南市○○路○段○○○號8樓之3。
⒉分析被告甲○○使用之0000000000號行動電話與00000000
00號行動電話通聯紀錄結果，均高度集中於「相同」之三處基地台位置：
⑴分析0000000000號行動電話自93年12月1日起至94年5月20
日止共3,001通通聯紀錄，其中有1,042通（34.72%）基地台位置，在臺南縣永康市○○路○○○號7樓；有1,194通（
39.79%）基地台位置，在臺南市○區○○路○○○號；有91通（3.03%）在臺南市○區○○路2段351號12樓等情，有通聯紀錄1冊及分析表1張在卷可稽（本院卷㈠第155頁）。經予加總統計，上開電話3,001通通聯紀錄中，共有2,327通（77.54%）集中在臺南縣永康市○○路○○○號7樓、臺南市○區○○路○○○號及臺南市○區○○路2段351號12樓等基地台所在位置。對照被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，自93年12月1日起至94年1月17日止，共計1,764通通聯紀錄，其中有299通（16.95%）基地台位置，在臺南縣永康市○○路○○○號7樓；有302通（17.12%）基地台位置，在臺南市○區○○路○○○號；有517通（
29.31%）在臺南市○區○○路2段351號12樓等情，有通聯紀錄1冊及分析表1張在卷可稽（本院卷㈠第155頁）。經予加總統計有1,118通（63.38%）集中在臺南縣永康市○○路○○○號7樓、臺南市○區○○路○○○號及臺南市○區○○路2段351號12樓等基地台所在位置。據此可知，0000000000號行動電話使用人與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，自通聯基地台位址分析，均有高度集中於相同之三處基地台位置之相似性。顯見0000000000號行動電話之使用者，除與上開基地台位置有密切地緣上關係外，更與被告甲○○有一定關係。
⒊證人乙○○上開居所地，適均在上開基地台位置涵蓋位置
範圍內：證人乙○○於案發前居所即臺南縣永康市○○路○○○號及臺南市○○路○段○○○號8樓之3兩處，均在基地台位置臺南縣永康市○○路○○○號7樓、臺南市○區○○路2段351號12樓涵蓋範圍內等情，有和信電信股份有限公司98年12月29日和信（企營）字第09821201597號函及所附基地台涵蓋範圍位置圖在卷可稽（本院卷㈠第186頁以下。關於乙○○居住臺南市○○路○段○○○號8樓之3部分，本院原以甲○○於羈押庭所陳錯誤之地址即臺南市○○路○段○○○號8樓查詢，和信電信公司回函資料，固認臺南市○○路○段○○○號8樓，未在臺南市○區○○路2段351號12樓基地台涵蓋範圍內。但依其所附之臺南市○區○○路2段351號12樓基地台涵蓋範圍圖所示，甲○○、乙○○正確地址臺南市○○路○段○○○號8樓之3，即在基地台涵蓋範圍內。此亦可從甲○○上開供詞：伊於案發當時係住在赤崁樓、武廟前附近巷道等語，而其所使用之0000000000號行動電話基地台位置，有29.31%的通聯基地台位置在臺南市○區○○路2段351號12樓，顯見臺南市○○路○段○○○號8樓之3應在西門路上開基地台位置涵蓋範圍內，併為敘明）。而基地台位置臺南市○區○○路○○○號與乙○○居住之臺南市○區○○路○○巷○○號或同路67巷9號，近在咫尺，亦應在基地台範圍內。
⒋被告甲○○於94年1月17日下午4時40分許被捕後，000000
0000號行動電話於同日晚間即出現在移送單位即臺南市警察局第五分局附近之基地台位置，而乙○○亦確曾前往警局：查被告甲○○於94年1月17日下午4時40分許，經警逮捕後，0000000000號行動電話於同日下午6時41分起至同日下午7時11分止，手機基地台位置在臺南市○區○○路3段251號，有通聯紀錄可稽。而本案移送單位臺南市警察局第五分局即在上開手機基地台位置在臺南市○區○○路3段251號涵蓋範圍內，亦有上開和信電信公司函及所附基地台涵蓋範圍圖在卷可憑（本院卷㈠第190頁）。證人乙○○於本院亦證稱：當天晚上有去過臺南市警察局第五分局，警察打電話給我，叫我去把小孩帶回來等語（本院卷㈡第6頁）。
⒌再從0000000000號行動電話，與被告甲○○使用之000000
0000號行動電話彼此通聯通聯情形分析，自93年12月2日起至94年1月17日案發當日（共46日），兩線電話彼此之間，共有40通電話通聯紀錄，幾乎每日均有通聯情形。兩線通聯時之基地台位置，以93年12月2日19時53分05秒為例，0000000000號行動電話發話時之位置在上開臺南縣永康市○○路○○○號7樓，被告0000000000號行動電話位置則在臺南市○區○○路○○○號；93年12月10日20時27分08秒之通話，0000000000號行動電話位置在臺南縣永康市○○路○○○號7樓，被告0000000000號行動電話位置，則在台南市○區○○路2段351號12樓等情，有上開兩線通聯紀錄（外放）暨分析結果在卷可憑（本院卷㈠第153頁）。上開兩線電話非但通聯基地台位置有高度集中在上開3處基地台位置現象，且彼此間通聯亦在其中兩處基地台。顯見上開兩線電話之使用者應係同居之人，始能進入上開基地台位置附近之住處通話。而被告甲○○被逮捕後當日晚間，乙○○前往臺南市警察局第五分局帶回與甲○○同往警察局之兒子，0000000000號行動電話當晚即出現在臺南市警察局第五分局基地台位置，而被告甲○○與證人乙○○為配偶關係，設0000000000號行動電話為證人乙○○所使用，則被告甲○○使用之0000000000號行動電話與其配偶乙○○使用之0000000000號行動電話，通聯基地台位置均高度集中在兩人住處附近之相同基地台現象，且彼此在其中二處住處互相通聯之現象，即與事實相符，迨可認定。被告甲○○及證人乙○○在本院均否認0000000000號行動電話為乙○○使用，姑不論乙○○於本院證稱：當日與其同往警局者為綽號「 阿明 」之男子云云（本院卷㈡第6頁）。被告甲○○則辯稱0000000000號行動電話為綽號「阿彬」者使用，當日與乙○○同往警局者乃「阿彬」，而非「阿明」，乙○○記錯了云云（本院卷㈡第8頁），兩人所陳已有不合；更何況證人乙○○復證稱：「阿明」住那裡我不知道，但沒有與我們一起住過臺南縣永康市○○路、臺南市○○路、永福路等語（本院卷㈡第6頁）。倘0000000000號行動電話為綽號「阿彬」或「阿明」者使用，其既未與被告夫妻同住在上開住處，自無可能有上開高達三處基地台集中及在其中兩處住處互相通話之巧合現象。再者，綽號「阿彬」或「阿明」者究係何人？居住何處？被告及證人均未交待，僅以綽號泛稱，顯無從調查以排除上開巧合現象而為被告有利之認定。被告甲○○及證人乙○○上開陳述，均無足採。
㈡0000000000號行動電話既為被告甲○○配偶乙○○所使用，
則證人楊景翔於警詢、偵查中證稱向被告購買毒品乙節，形式上即無瑕疵可指：
⒈證人楊景翔於94年1月17日14時50分第一次警詢筆錄證稱
：「我所施用之海洛因是向一名綽號阿宏男子所購買。已經買十幾次了。」、「我如果想要購買毒品就打行動電話0000000000給他，他就會約定處所跟我交易。」「最近一次大約是前幾天（13日）中午，在台南市○區○○路與東豐路口，向阿宏購買新台幣一千元的毒品」等語（警卷第7頁）。詢問中證人楊景翔表示願意配合以電話誘出綽號「阿宏」之人，乃以其使用之行動電話0000000000號與「阿宏」之人聯絡後，警方隨即於同日16時40分許，在赤崁樓前查獲被告甲○○。證人楊景翔並於同日18時16分起接受警方第二次詢問時證稱：「經我撥打行動電話（0000000000）給阿宏，對方要我改打一支電話（0000000000），所以阿宏的電話是該支號碼（0000000000）」等語（見警卷第9頁）。更於94年1月17日19時8分第三次警詢時證稱：「我撥打0000000000號行動電話時，是向對方說要購買一千元的貨。我以前向甲○○大約買過十幾次，我都是撥打行動電話0000000000，每次都是購買新台幣一千元」等語（見警卷第11頁）。證人楊景翔於警詢中乃證述曾向被告甲○○購買毒品海洛因10餘次，每次1,000元，最後一次為94年1月13日中午，在臺南市○區○○路與東豐路口交易，均係撥打0000000000號或0000000000號行動電話聯絡後，再約定地點交易。證人楊景翔嗣於偵查中證述：「去年約年中開始向他購買毒品．．．」、「（如何向甲○○購買毒品）以公用電話打他手機向他買。」、「（行動電話0000000000號、0000000000號是否甲○○使用）是」、「每次買一千元約二十五毫克。」等語（見偵卷第52-53頁）。更進一步證稱從93年年中開始，至94年1月13日止，向被告購買毒品海洛因10餘次，每次25毫克，價格為1,000元。交易方式則由楊景翔以公共電話與甲○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後交易。而0000000000號行動電話為被告甲○○所使用，甲○○經警查獲時，亦扣得上開行動電話，業據被告甲○○供承在卷，並有扣押物品清單在卷可憑（偵查卷第4頁）。另0000000000號行動電話既為被告甲○○配偶乙○○所使用，則證人楊景翔撥打0000000000號行動電話，應係乙○○所接聽，而楊景翔欲找甲○○，乙○○乃告知楊景翔改打0000000000號行動電話，乃與事實相符，應可採信。此從楊景翔為配合警方誘出販毒者，以其0000000000號行動電話先於94年1月17日16時3分57秒，撥打0000000000號行動電話，再於同日16時6分4秒撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，而0000000000號行動電話之受話基地台位於台南市○區○○路○○○號，0000000000號行動電話受話之基地台則在台南市○區○○路2段351號12樓（詳外放通聯紀錄），前者乃被告配偶乙○○於東豐路住處接聽，後者乃被告甲○○於永福路住處接聽，亦可證之。則證人楊景翔上開聯絡方式之證詞，並無瑕疵可指。此外，證人楊景翔經警查獲時，所使用之行動電話為0000000000號，並以該行動電話撥打0000000000號、0000000000號行動電話後，誘出被告後查獲本案。惟楊景翔上開行動電話方於94年1月16日開通，有遠傳電信函文一份在卷可憑（原審卷第60頁）。被告於本案案發前向被告甲○○購買毒品時，並無行動電話，其於偵查中證稱係以公共電話聯絡，證詞上並無不合。又被告甲○○經查扣之毒品海洛因，其中即有0.3公克（含袋重）包裝者（詳下述），扣除袋重即約等同證人楊景翔所稱25毫克（按0.3公克即為30毫克）；另證人楊景翔配合誘出被告甲○○時，以電話向甲○○表示：「調一」、「我有一千元」或「要買一千元的貨」等語（詳下述），交易金額亦為一千元。而交易地點臺南市○○路、前鋒路口，適亦在被告甲○○與乙○○所居住之臺南市○○路住處附近。本案案發時，楊景翔打電話欲誘出被告交易時，被告甲○○約定於赤崁樓前交易，交易地點亦在甲○○永福路住處附近。證人楊景翔關於交易地點之證詞，亦符合被告甲○○住處之地緣特性，並無差異。準此，證人楊景翔上開於警詢、偵查所供關於交易金額、重量、聯絡方式、交易地點等主要待證事項，均與事實相符。
⒉被告甲○○於案發當日攜帶毒品前往現場，乃欲販賣毒品予證人楊景翔：
⑴被告甲○○於偵查中供稱： 阿雄 （按即楊景翔，「阿雄」
與「 阿翔 」在台語發音上同音）打電話給我，說要向我調東西，只說要調「一」，沒有說什麼東西，我說我在「赤崁樓」，他說要過來，後來警察就過來了云云（偵查卷第
21、41頁）。證人楊景翔於第三次警詢筆錄則證稱：「我撥打0000000000號行動電話時，是向對方說要購買一千元的貨」等語（警卷第11頁）。另其於本院更二審則證稱：
（問：你當時打電話給甲○○，如何向他講？）我向甲○○說我有一千元云云（本院更二審卷第108頁）。無論證人楊景翔打電話予被告甲○○時，是說「調一」、「我有一千元」或「要買一千元的貨」，均意指證人楊景翔欲以一千元購買毒品。至於是向被告甲○○購買或兩人合資向他人購買，均無礙於證人楊景翔表示以一千元購買毒品之事實。況經本院更一審勘驗證人楊景翔警詢錄音帶結果，證人楊景翔確於警詢筆錄明確證稱：（問：有無跟他說要買藥？）我跟他說我要拿一千。（問：一千元的貨品？）嘿（台語，意指「是」的意思）等語（本院更一審卷第85頁反面、98頁），益足徵之。
⑵參酌，被告甲○○於接獲證人楊景翔電話表達以一千元購
買毒品之意思後，隨即攜帶扣案之毒品海洛因共18包到場，其中0.5公克（含袋重）者4包、0.4公克（含袋重）者7包、0.3公克（含袋重）者7包，各以藍色、紅色及黃色標籤識別，已據被告甲○○於警詢時供明在卷（見警卷第2-3頁）。經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重4.06公克，空包裝重3.60公克，純度24.38%，有該局鑑定通知書附卷足憑（偵卷第27頁）。證人楊景翔既打電話向被告甲○○表達購買一千元毒品的意思，被告甲○○接獲電話後，隨即攜帶數量多達18包的毒品到場，主觀上已顯現其販賣意圖。被告甲○○於偵查中辯稱：我們都是一起去向藥頭拿，我們以電話聯絡藥頭，藥頭的電話放在家裡面，我記不得云云（偵查卷第21頁）。於本院上訴審則供稱：通常都是楊景翔與我一起出資買毒品，他約我出來說要調東西，就是一起去買毒品，我認為楊景翔有錢，我要跟楊景翔要錢，因為他還欠我錢云云（本院上訴審卷第74頁）。或於本院更一審辯稱：我們一起向0000000000號行動電話之「阿彬」購買毒品云云（本院更一審卷第103頁）。或於本院辯稱：楊景翔打電話給我，叫我一人拿一千元去買 藥云云 （本院卷第123頁反面）。
證人楊景翔於原審證稱：「都是警察叫我這樣說的，警察跟我說要我跟阿宏說跟他買一千元，我說我尚欠他三千元，如何再向他買一千元，且我身上僅存八十元．．．我當時跟警察說和甲○○一起出錢向阿彬買過毒品十幾次，但警察說你說這樣筆錄怎麼做」云云（見原審卷第215、216頁）；於本院上訴審證稱：「0000000000這支行動電話是阿彬的，我曾經與阿宏共同出資向阿彬買毒品，該電話我與阿宏都打過」、「向阿彬買過七、八次以上」、「我打電話說要找阿宏，對方說我打錯了，對方說他是阿彬，所以我才想到我打錯了，因為我很久沒有找阿彬了。之後我才依照紙條上所寫打另外一支電話0000000000號」云云（見本院上訴卷第67頁、第69頁）。於本院更一審時又稱「我如果要買的話是我和甲○○一起出錢向綽號阿彬購買海洛因」云云（見本院更二審卷第106頁）。被告甲○○及證人楊景翔均稱案發當日楊景翔打電話所指一千元之意，乃一起合資向0000000000號行動電話之阿彬購買之意。遑論0000000000號行動電話使用人並非綽號「阿彬」之人，而係被告甲○○之配偶乙○○，已如上述。倘兩人確係合資向綽號「阿彬」者購毒，而楊景翔向綽號「阿彬」之人購買毒品海洛因亦高達七、八次，楊景翔第一通電話既撥打0000000000號行動電話，已直接與販毒之「阿彬」者取得聯繫，倘證人楊景翔確受警員脅迫而不得不交出「藥頭」，員警在不知販毒者究係「阿彬」或「阿宏」之人情形下，衡情證人楊景翔只須供出「阿彬」之人即可，豈有先撥「阿彬」之電話，「阿彬」接聽後，再撥打被告電話，並約出實際上未販賣毒品之被告供警員查緝之理，此亦足認0000000000號行動電話使用人並非「阿彬」甚明。再者，被告甲○○於查獲當時，已有多達18包之毒品，足供施用，顯無再與他人合資購買毒品必要。更無可能接獲楊景翔電話，僅憑楊景翔表示：「調一」、「我有一千元」或「要買一千元的貨」等語，隨即攜帶毒品前往之理。被告甲○○、證人楊景翔上開合資購買毒品之說，顯係臨訟杜撰之詞，自無足採。
⑶再者，本件扣案之毒品海洛因分裝成3種不同之分量，已
如上述。苟確僅供被告自己施用，實不須分裝成上開3種不同分量之海洛因，並隨身攜帶。況海洛因分包包裝，縱每包施用殆盡，亦均會餘留殘渣，此為眾所週知之事實，而海洛因價值昂貴，故分包越多，所餘留殘渣越多，對施用者而言，不啻浪費更多之海洛因，若如被告所稱該海洛因僅係為供己施用，何需分裝或購買不同重量之海洛因。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可，然查獲被告所有之海洛因確高達18包之多。足見被告當日前往台南市○○路○段赤崁樓大門前，確係經證人楊景翔電話聯絡後，欲與證人楊景翔交易毒品甚明。
⒊證人楊景翔身上並無記載有被告電話之紙條，員警亦非依
據紙條要求證人與被告聯絡購買毒品：查證人楊景翔於第二次警詢筆錄時證稱：「經我撥打行動電話（0000000000）給阿宏，對方要我改打一支電話（0000000000），所以阿宏的電話是該支號碼（0000000000）」等語（見警卷第9頁）。另本案承辦員警蕭文和於本院更一審亦證稱：（辯護人問：你們詢問筆錄有說你們看到楊景翔紙條上有兩個電話號碼，所以叫他打電話？）我印象中沒有這部分，這部分我不記得。辯護人說紙條這點我沒有印象，我只知道他打二次電話。第一次打，對方有人接，對方告訴楊景翔打另一支電話等語（本院更一審卷第92頁）。查0000000000號行動電話既為被告甲○○配偶乙○○所使用，則證人楊景翔撥打0000000000號行動電話，應係乙○○所接聽，而楊景翔欲找甲○○，乙○○乃告知楊景翔改打0000000000號行動電話，乃與事實相符，應可採信，已如上述。
證人楊景翔所稱之紙條既未扣案，承辦員警亦證稱並無紙條一事，楊景翔所稱紙條一事，顯係子虛烏有，不足採信。證人楊景翔於原審經證稱：「因為警察搜我口袋，有看到阿宏他的電話號碼就叫我打電話給阿宏」云云（見原審卷第215頁）。或於本院上訴審證稱「當天警方要我交藥頭出來，我打電話給 俊德 ，但俊德說他人在外地，警方就搜我的口袋，才搜出阿宏的資料」、「警方要我說毒品是向甲○○買的，因從我身上搜出的字條上有寫阿宏兩個字，上面還有2支電話，0000000000及0000000000，警方要我照該字條講，說是向阿宏買，用上面那兩支電話聯絡。」「0000000000這支行動電話是阿彬的，我曾經與阿宏共同出資向阿彬買毒品，該電話我與阿宏都打過」、「我打電話說要找阿宏，對方說我打錯了，對方說他是阿彬，所以我才想到我打錯了，因為我很久沒有找阿彬了。之後我才依照紙條上所寫打另外一支電話0000000000號，並非對方要我打那支電話」云云（本院上訴審卷第63、66、67、69頁），均與事實不符，自無從據為被告有利之認定依據。
⒋證人楊景翔關於本案於偵查中經具結後所為證言，經法院
以偽證罪判處徒刑確定，不足於拘束本院之認定：證人楊景翔關於本案於偵查中經具結後，證稱被告甲○○販賣毒品予楊景翔部分之證言（詳上述），經原審法院以其涉有偽證罪嫌，移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦等情，有94年10月13日 南院慶 刑盈94訴374字第0940038446號函附於原審卷內可憑（原審卷第253頁）。檢察官未進一步調查，逕以原判決及證人楊景翔上開偵查中筆錄及證人結文提起公訴（94年度偵字第12920號）。楊景翔於原審法院95年度訴字第80號一案準備程序中認罪，經裁定改行簡式判決，判處有期徒刑4月確定等情，業據本院依職權調閱上開全案卷宗查閱屬實，並有原審法院判決一份在卷足憑（本院更一審卷第66頁）。原審法院關於證人楊景翔偽證罪之認定，並未調取本案卷證，詳為勾稽調查楊景翔先後於本案偵查中、原審審理中之證詞何者可信，僅憑楊景翔之自白，即認定楊景翔於本案偵查中之證言乃屬虛偽，已嫌粗疏。更何況經本院調查結果，被告甲○○確有販毒予楊景翔犯行，自不能以楊景翔另經原審法院判處偽證罪徒刑確定，即逕為被告甲○○有利之認定。至楊景翔為何甘願認罪服刑，其中有無隱情，既與本案無關，並無再予調查必要。
⒌0000000000號及0000000000號行動電話自93年12月2日起
至94年1月15日止，兩線電話均有對外通聯，有通聯紀錄可查（外放）。原審於調取該兩線電話通聯磁片後，因通聯紀錄頁數達1,500頁之多，乃拷貝磁片交第一審辯護人提出陳述意見狀，並提出「部分」與其陳述意見狀相關之通聯紀錄為證據等情，有原審案件審理單、第一審辯護人陳述意見狀在卷可憑（原審卷第168、第169頁以下）。被告選任辯護人於本院更二審判決後，上訴最高法院之上訴理由狀內指出上開兩線電話於上開期間並無對外通聯云云（最高法院98年度台上字第5148號卷第7頁），應有誤會。
㈢關於販賣次數及販賣時間之認定：證人楊景翔於警詢、偵查
中固均指認被告甲○○販賣毒品次數有十餘次，惟事後於原審及本院上訴審理時，一再否認向被告購買毒品之事，並為被告有利之證詞，則就被告販賣毒品之時間及次數，依罪疑惟輕之原則，應認被告販賣毒品與楊景翔既遂部分為十次，每次1,000元。再參酌證人楊景翔於偵查中證述「去年（即93年）年中開始向被告購買毒品海洛因」等語，則證人楊景翔向被告購買毒品海洛因之時間，於本件經查獲前，應係自93年年中某日起至94年1月13日止。至於被告甲○○於93年9月29日至同年11月18日雖在戒治所接受強制戒治，但證人楊景翔購買10次海洛因之時間既係自93年年中某日間起，並非每天購買，自得於被告經釋放後再行購買海洛因（當然在被告此戒治期間內，被告自無從販賣第一級毒品海洛因予證人楊景翔），尚難以被告曾經施以強制戒治，即認證人楊景翔證詞全然無可採信之處，而據為被告有利之證據。另證人於偵訊時證稱「共買一、二個月」等語，係指於上開期間內，陸續向被告購買第一級毒品海洛因之期間為一、二個月，並非自93年年中某日起至94年1月13日止，整整約七、八個月間，每月均有向被告購買第一級毒品海洛因。是證人楊景翔上開所證向被告購買毒品之期間之證述，兩者間並未相悖，並此敘明。
㈣按所謂陷害教唆足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之
意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為始足充之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，自不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之盾牌。查證人楊景翔為配合警方查緝毒品海洛因之來源，而以上開行動電話與被告聯絡約定交易，警方並無脅迫、利誘等情，已如上述，足見警方並無設計、教唆楊景翔必須供出被告甲○○。被告前既已連續販賣10次毒品海洛因予證人楊景翔，此次竟又因證人楊景翔來電，即甘冒重刑之危險，並進而攜帶該毒品海洛因前往交易，顯見被告原即有販賣毒品海洛因之意，而非因證人楊景翔配合警方教唆所致，已至為明確。本件與所謂之「陷害教唆」尚有所區別，尚難以證人楊景翔配合警方以釣魚之方式查獲，即據為被告免責之依據。惟證人楊景翔於94年1月17日16時40分許，配合警員查緝，撥打被告之上開行動電話聯繫，並約定在台南市○○路○段赤崁樓大門前交易毒品時，經警當場查獲被告，而未完成此次之交易，則被告此次之交易行為即屬未遂。
㈤近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工
作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，致無從確認被告販賣可得之利潤。然被告係以每次一千元之價格販賣海洛因與證人楊景翔，次數高達10次，合計交易之金額為一萬元，被告既甘冒科以重刑之危險，而多次販賣毒品海洛因，若謂被告無營利之意圖，孰能置信，則被告有營利之意圖，灼然甚明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告所辯，均係事後卸責之詞，
不足採信。被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正
公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⒈連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第56條連續
犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯較有利於被告。
⒉罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之規
定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於行為人。
⒊法定本刑死刑及無期徒刑減輕其刑部分：刑法第64條第2項
死刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正為「為無期徒刑」；刑法第65條第2項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結果以舊法有利於被告。
⒋關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第37條第2項
規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
⒌綜上全部加減原因罪刑之比較，上開連續犯等經綜合整體比
較結果，以整體適用修正前刑法之規定較有利於被告。另從刑與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用。
⒍累犯部分：修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。被告於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年第2次刑事庭決議參照）。
㈡毒品危害防制條例新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制
條例於98年5月20日修正公布，並於00年0月00日生效。關於毒品危害防制條例第4條第1項，修正前係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告有利。
㈢按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1
款定有明文。被告連續販賣10次海洛因予楊景翔，另於94年1月17日該次之交易則屬未遂犯，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，及同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，從一重論以販賣第一級毒品既遂罪，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就罰金刑部分加重其刑。被告販賣毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分遞加重其刑。至0000000000號行動電話固經查明為被告甲○○配偶乙○○所使用，惟乙○○是否知悉被告甲○○有販賣毒品犯行，並無事證證明，尚難僅以乙○○接獲楊景翔電話後，告知甲○○當時使用之電話，再由楊景翔自行與甲○○聯絡，遽認乙○○有何幫助或共犯販賣第一級毒品犯行，併為敘明。
四、撤銷改判理由：原審以被告販賣第一級毒品部分罪嫌不足，因而諭知被告無罪，固非無見。惟查，原審未詳予斟酌全卷之證據資料，而為被告無罪之判決，顯有未當。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜、妨害風化、麻醉藥品管理條例等前案紀錄，素行不佳；尤以其四肢健全，竟不思正途謀生，而循非法販毒圖利，犯罪之動機不良；其僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣毒品予他人，戕害他人之身心建康；且犯後又矢口否認犯行之態度等一切情狀，本應判處重刑。惟按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。而新法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告販賣毒品次數雖有11次，其中10次既遂，但僅販賣予楊景翔一人，販毒所得亦僅10,000元，金額非鉅。而被告經查獲之第一級毒品海洛因合計僅4.06公克（淨重），顯見其犯罪之情節尚屬輕微，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告犯罪之情節既尚屬輕微，非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，稍嫌過苛，在客觀上顯足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並就併科罰金部分先加後減之，量處被告甲○○有期徒刑15年，且依被告犯罪之性質，有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年。
五、沒收部分：㈠扣案之毒品海洛因18小包（合計淨重4.06公克），應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至除去海洛因後所遺留之空袋18個，係用於包裹海洛因毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告為販賣海洛因藉以分裝海洛因之用，應依同條例第19條第1項規定沒收。
㈡被告販賣毒品海洛因所得合計10,000元，應依同條例第19條
第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至扣案注射針筒2支，並非供本件販賣毒品海洛因所用之物，亦非違禁物，於本件不另宣告沒收。
㈣又供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19
條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收。扣案0000000000號行動電話，雖被告甲○○坦承由其持有使用，然查0000000000號（易付卡）行動電話之持機人為DUMOHAIZELCARIASO等情，有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料1件存卷足佐（原審審卷第136頁）；至未扣案之0000000000號號動電話為易付卡、持機人姓名為：SAENTANGNGWANCHAI等情，亦有和信電訊公司函附卷可憑（本院更二審卷第62頁），顯見上開兩線行動電話登記名義人均為外籍人士所有。則被告甲○○於為本件犯罪時，該0000000000及0000000000號二線行動電話均非被告甲○○所有，依前揭說明，即不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第56條（修正前）、第47條第1項、第59條、第37條第2項（修正前）判決如
主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國99年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。