裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上更(四)字第119號刑事判決
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度重上更(四)字第一一九號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人黃慕容律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第三七四號中華民國九十四年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一五一八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（合計淨重肆點零陸公克），沒收銷燬之。上開毒品之外包裝拾捌個（重叁點陸公克），沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十年四月三十日縮短刑期執行完畢。緣於九十四年一月十七日十三時三十分許，警方在台南市○區○○街○○號前查獲乙○○竊盜機車未遂，查詢其前科資料，得知乙○○有施用毒品前科，乃詢問其有無施用第一級毒品海洛因行為，乙○○坦承後，主動供稱毒品海洛因來源係向綽號「 阿宏 」之甲○○所購買，願意配合警方查緝。而於同日十六時三分五十七秒許，經警方授意，乙○○以其所使用之行動電話0000000000號，先撥打甲○○配偶 潘慧玲 所使用之0000000000號行動電話，經告知甲○○使用之0000000000號行動電話，再於同日十六時六分四秒，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，電話中甲○○即基於販賣毒品海洛因之犯意，與乙○○約定販賣新台幣（下同）一千元之毒品海洛因，在台南市○○路○段赤崁樓大門前交易。甲○○隨即於同日十六時四十分許，攜帶海洛因十八包依約至台南市○○路○段赤崁樓大門前交易，始經埋伏警員當場查獲而未遂。扣得甲○○所有之海洛因十八小包（合計淨重四．０六公克，外包裝重
三．六公克），暨其持有之聯絡電話0000000000號一支。
二、案經台南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
(一)乙○○警詢筆錄具有任意性：查乙○○因竊盜未遂案經警方查獲，警方查詢其前科資料，得知乙○○有施用毒品前科，乃詢問其有無施用第一級毒品行為，乙○○坦承後，主動供稱毒品來源係向綽號「阿宏」之男子所購買，願意配合警方查緝，警方並無脅迫行為等情，有乙○○九十四年一月十七日十四時五十分至十五時四十分所製作之第一次警詢筆錄可憑（見警卷第五至七頁），並據證人即承辦警員丙○○於本院更一審證述在卷（見本院更一卷第九十四、九十五頁），此第一次警詢筆錄及同日十八時十六分之第二次警詢筆錄，業經本院更四審勘驗警詢錄音帶明確，均與筆錄內容大致相符（見本院更四卷第一三０至一三三頁）；另乙○○於被告被查獲後於同日十九時八分製作之第三次警詢筆錄，亦經本院更三審勘驗警詢錄音帶結果，認與證人乙○○警詢筆錄內容大致相符，有審判筆錄在卷可稽（見本院更三卷㈠第一一五頁），此三次警詢供述之語氣自然、平順，其間並無中斷，更表示希望不要讓甲○○知悉其身分等語。乙○○於警詢時之證詞，顯係出於自由意思所為，具有任意性。乙○○於本院上訴審審理時固證稱：「警詢時，警員自其口袋搜出一張紙條，上有被告之行動電話號碼，警員要其交出藥頭，否則要辦其竊盜未遂罪，讓伊不能交保，伊才依該紙條上之行動電話號碼與被告聯絡」 云云 （見本院上訴卷第六十三、六十八頁）。然證人乙○○除於警詢時供證確有向被告購買毒品，並同意撥打被告行動電話與被告聯繫購買毒品之事（見警卷第七、九頁），且於偵查中亦具結證述確有向被告購買毒品海洛因之事（見偵查卷第五十二頁起）。參酌乙○○當時年已三十五歲，前有多次竊盜、毒品前科（見一審卷第一五八至一六七頁前案紀錄表），顯具數度接受司法調查、審判之經驗。再者，本院更三審勘驗乙○○上開第三次警詢筆錄結果，警方曾提及：「檳榔怎麼那麼久？催一下，催一下。人家要吃檳榔，快點」等語（見本院更三卷㈠第一一五頁）。乙○○既敢於接受調查時向警方要求提供檳榔，益證其面對警方調查，並無懼色。本次再因相同之竊盜、施用毒品案件落網，能否具保，並非警察職權，應非無知。況其更於第一次警詢時即已自白竊盜、施用毒品海洛因犯行。乙○○既有數度接受司法調查經驗，面對司法警察亦無懼色，自無可能僅因警方表示「要辦竊盜未遂罪，讓其不能交保」等語，即受脅迫；更無可能僅因警方提供檳榔，即受利誘，而為違反其意思之陳述。本院更三審勘驗證人乙○○第三次警詢筆錄錄音帶結果，證人乙○○更表示：我是說我有要改，我帶警方去把我買的路線斷掉，我有心要改等語（見本院更三卷㈠第一一五頁），亦足認乙○○係因想戒除施用毒品惡習，始自願配合警方查緝其毒品來源，並非受警方脅迫或利誘所致。
(二)證人乙○○三次警詢筆錄均具證據能力：⒈刑事訴訟法第一００條之一、第一００條之二準用第一００
條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一００條之一第二項（第一００條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一００條之一及第一００條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第一００條之一第二項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院九十六年度台上字第四九二二號判決參照）。本件乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分第一次警詢筆錄及同日十八時十六分第二次警詢筆錄，經本院更四審勘驗警詢錄音帶；同日十九時八分製作之第三次警詢筆錄，經本院更三審勘驗警詢錄音帶，均與乙○○警詢筆錄內容大致相符，其供述之語氣自然、平順，其間並無中斷，更表示希望不要讓甲○○知悉其身分等語，此部分之警詢證詞，顯係出於自由意思所為，具有任意性，詳如前述，自有證據能力。
⒉文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第三十九條之規定，除
應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又民國九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第四十三條之一第一項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。」同條第二項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」依其立法理由說明，該條第二項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作。」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指。查乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分起至同日十五時四十分許之第一次警詢筆錄，其筆錄末尾詢問人欄為警員丙○○，記錄人欄則空白（見警卷第五至七頁），質之承辦警員丙○○證稱：當時我是與 方建智 一起製作筆錄，當時是忘記蓋章，或是忘記簽名，事隔多年，我已忘記了（見本院更四卷一二八頁反面）。雖與上開刑事訴訟法第三十九條、第四十三條之一第二項之規定未合，所踐行之程序難謂無瑕疵。惟警詢詢問過程有全程錄音，業據本院更四審調閱錄音帶在卷足參，且經本院更四審當庭播放該錄音帶，其內容核與第一次警詢筆錄大致相符，其供述之語氣自然、平順，其間並無中斷，亦有本院審判筆錄在卷可稽（見本院更四卷第一三０至一三二頁），且係乙○○自願配合警方查緝毒品來源之被告到案，警方並無脅迫、利誘等情，已如上述，足以排除警方有違法取供之情事，亦徵乙○○係基於自由意思而為陳述。是第一次警詢筆錄縱僅有詢問人丙○○蓋章，記錄人欄空白，程序有瑕疵，但對乙○○人權保障並無缺漏，且因該筆錄查緝到被告販毒，有維護公共利益之功能，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為仍具證據能力。
⒊訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄
音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此項規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，亦為同法第一百條之二所明定。乙○○固於原審到庭結證稱伊因涉嫌竊盜未遂，經警查獲，帶至派出所，警員要伊交出藥頭，就不辦伊竊盜未遂罪，伊在打電話給甲○○之前，先打兩通電話，一個叫「 俊德 」，電話09多少伊不記得，另一個綽號「 阿彬 」，電話0000000000，一個說要晚一點，一個在外地，警察就將伊帶至打撞球的地方打伊。後來警員搜伊口袋，發現甲○○之電話號碼，就叫伊打電話給上訴人，說要買（新台幣）一仟元等語（見一審卷第二一四、二一五頁）。指述上開警詢所供具有非任意性情形，且否認該警詢筆錄之記載真實。但經本院更四審向臺灣臺南地方法院檢察署，調取乙○○竊盜案卷，並當庭播放該案卷內之第一、二次警詢錄音帶結果，其內容核與第一、二次警詢筆錄大致相符，其供述之語氣自然、平順，其間並無中斷，亦有本院審判筆錄在卷可稽（見本院更四卷第一三０至一三三頁），且係乙○○自願配合警方查緝毒品來源之被告到案，警方並無脅迫、利誘等情，已如前述，警員丙○○復到庭證述不可能刑求，證稱：是乙○○說要打電話給藥頭，因一樓有無線電雜音干擾，容易被藥頭發現，所以我們帶他到三樓（乙○○所指撞球的地方）去打電話給藥頭（見本院更四卷第一二九頁），足以排除警方有違法取供之情事，亦徵乙○○係基於自由意思而為陳述。
是乙○○第一、二次警詢筆錄，有證據能力。
⒋復按，被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，
而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。乙○○於警詢時指證被告販賣第一級毒品海洛因予其十餘次，每次一千元，最後一次為九十四年一月十三日中午，在臺南市○區○○路與東豐路口交易，均係撥打0000000000號或0000000000號行動電話聯絡後，再約定地點交易（詳如後述）。惟其於原審及本院審理時嗣否認上開警詢筆錄之真正性，改證稱係與被告合資向綽號「阿彬」者購買毒品或0000000000號行動電話係綽號「阿彬」者電話，並非被告使用云云，乙○○警詢及審理中之證詞，顯不一致。惟本案乙○○因自願配合警方查緝販賣毒品來源之被告到案，警方並無脅迫、利誘等情，已如上述，足以排除警方有違法取供之情事，亦徵乙○○係基於自由意思而為陳述。而依本案查獲被告之經過觀之，乙○○固因涉嫌竊盜案經警方查獲到案。惟經警方查詢前科，發覺證人乙○○有毒品前科，詢問有無繼續施用毒品及毒品來源，始供稱以0000000000號行動電話向綽號「阿宏」（即被告）者購買，並願以電話誘出被告，配合警方查緝。經乙○○撥打上開0000000000號行動電話，對方（經查為被告配偶潘慧玲，詳下述）要求改打0000000000號行動電話，再撥打上開電話，果然誘出被告因而查獲等外部狀況予以觀察，其於警詢指認被告販賣毒品之陳述，係在可信為真實之特別情況下所為。況0000000000號行動電話為被告配偶潘慧玲使用，乙○○竟供稱是「阿彬」者使用；乙○○亦無與被告合資購買毒品之情，竟為迴護被告，甚至甘受偽證之刑責，其於審判階段之證詞，顯受外力干擾，並不足取。乙○○乃毒品買賣案中之買受者，既於審判中否認其警詢、偵查中之證詞，顯已無從再取得與先前相同之陳述內容，亦無其他證據足以完全替代（乙○○固曾於偵查中具結作證，惟警詢筆錄對於毒品買賣細節較為詳細，偵查中之證言，仍無法完全替代），依上開規定乙○○上開三次警詢筆錄，均有證據能力。
(三)乙○○偵查中之證詞，具有證據能力，並於審判中經補足交互詰問程序，經合法調查，自得採為判斷之依據：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。諸如，被告已選任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟法第二百四十五條第二項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法第二百四十八條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳述意見之機會（同法第二百四十八條之一）等情事，法院應就此等情況加以形式上觀察判斷（最高法院九十六年度台上字第五五五九號判決）。查乙○○於偵查中之證詞，業經乙○○具結在案，且就形式上觀察，亦無上開違法情事，被告亦未舉證證明有何顯不何信之情況，應認乙○○偵查中之證言，自有證據能力。
(四)警方自被告身上啟出之毒品海洛因共十八包，係經警方「誘捕偵查」而非「陷害教唆」所得（如下述），且被告在為警查獲之前，已有販賣毒品營利犯意，而乙○○因向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經警授意其撥打被告之行動電話，以佯稱欲購買毒品而約至赤崁樓前交付毒品，被告既依約前往，足認警方有客觀事實懷疑被告為持有毒品之現行犯，警方上開逮捕程序應屬合法。且警方所扣押之毒品，係被告自行交出，有被告警詢筆錄可憑（見警卷第二頁），則警方所扣得之毒品，自有證據能力。
(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。除乙○○警詢筆錄外，查本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，均明示同意具有證據能力（見本院更三卷㈠第九十七頁反面）。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣毒品海洛因未遂犯行，辯稱：乙○○欠伊錢，半年未見面，打電話給伊，係要還錢，伊當時就在赤崁樓云云。
二、經查：
(一)上開乙○○因竊盜機車未遂被查獲，坦承有施用毒品海洛因行為，並主動供稱毒品海洛因來源係向綽號「阿宏」之被告所購買，願意配合警方查緝。而以其所使用之行動電話0000000000號，先撥打被告配偶潘慧玲所使用之0000000000號行動電話，經告知被告使用之0000000000號行動電話，再撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告購買毒品海洛因等犯罪事實，業據乙○○於警詢、偵查中供述明確，並經承辦警員丙○○於本院更一審理時證述在卷（見本院更一卷第九十四、九十五頁），被告亦不否認有與乙○○電話聯絡，且確實攜帶毒品海洛因十八包至約定台南市○○路○段赤崁樓大門前，為警員當場查獲等事，復有查扣毒品海洛因十八包及被告使用之0000000000電話在卷可參，而該毒品海洛因十八包，經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（合計淨重四．０六公克、外包裝重三．六公克），有該局鑑定通知書附卷足憑（見偵查卷第二十七頁）。乙○○所使用之行動電話0000000000號，於十六時三分五十七秒許，有與0000000000號行動電話通話，於同日十六時六分四秒，與0000000000號行動電話通話，有行動電話0000000000號通聯記錄在卷可參（見一審卷第一七三頁）。
(二)據乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分第一次警詢時證稱：「我所施用之海洛因是向一名綽號阿宏男子所購買。．．」、「我如果想要購買毒品就打行動電話0000000000給他，他就會約定處所跟我交易。」等語（見警卷第七頁）。詢問時乙○○表示願意配合以電話誘出綽號「阿宏」之人，乃以其使用之行動電話0000000000號與「阿宏」之人聯絡後，警方隨即於同日十六時四十分許，在赤崁樓前查獲被告。乙○○並於同日十八時十六分起接受警方第二次詢問時證稱：「經我撥打行動電話（0000000000）給阿宏，對方要我改打一支電話（0000000000），所以阿宏的電話是該支號碼（0000000000）」等語（見警卷第九頁）。更於九十四年一月十七日十九時八分第三次警詢時證稱：「我撥打0000000000號行動電話時，是向對方說要購買一千元的貨。．．」等語（見警卷第十一頁）。於偵查中證述：「去年約年中開始向他購買毒品．．」「（如何向甲○○購買毒品）以公用電話打他手機向他買。」「（行動電話0000000000號、0000000000號是否甲○○使用）是」、「每次買一千元約二十五毫克。」等語（見偵查卷第五十二至五十三頁）。證述向被告購買毒品海洛因，價格為一千元。交易方式由乙○○以公共電話與被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後交易。而0000000000號行動電話為被告所使用，被告經警查獲時，亦扣得該行動電話，業據被告供承在卷，並有扣押物品清單在卷可憑（見偵查卷第四頁）。另0000000000號行動電話為被告配偶潘慧玲所使用，詳如後述，則乙○○撥打0000000000號行動電話，應係潘慧玲所接聽，而乙○○欲找被告，潘慧玲乃告知乙○○改打0000000000號行動電話，乃與事實相符，應可採信。此從乙○○為配合警方誘出販毒者，以其0000000000號行動電話先於九十四年一月十七日十六時三分五十七秒，撥打0000000000號行動電話，再於同日十六時六分四秒撥打被告持用之0000000000號行動電話，而0000000000號行動電話之受話基地台位於台南市○區○○路○○○號，0000000000號行動電話受話之基地台則在台南市○區○○路二段三五一號十二樓，有通聯紀錄在卷可參（見一審卷第一七三頁），前者乃被告配偶潘慧玲於東豐路住處接聽，後者乃被告於永福路住處接聽，亦可證0000000000號行動電話為被告配偶潘慧玲所使用。則乙○○上開聯絡方式之證詞，並無瑕疵可指。此外，乙○○經警查獲時，所使用之行動電話為0000000000號，並以該行動電話撥打0000000000號、0000000000號行動電話後，誘出被告後查獲本案。另乙○○配合誘出被告時，以電話向被告表示：「調一」、「我有一千元」或「要買一千元的貨」等語（詳如下述）。本案案發時，乙○○打電話欲誘出被告交易時，被告約定於赤崁樓前交易，交易地點亦在被告永福路住處附近。是乙○○於案發時與被告電話約定交易金額、交易地點，與事實相符。
(三)被告於偵查中供稱： 阿雄 （按即乙○○，「阿雄」與「 阿翔 」在台語發音上同音）打電話給我，說要向我調東西，只說要調「一」，沒有說什麼東西，我說我在「赤崁樓」，他說要過來，後來警察就過來了云云（見偵查卷第二十一、四十一頁），核與乙○○於第三次警詢筆錄證稱：「我撥打0000000000號行動電話時，是向對方說要購買一千元的貨」等語相符（見警卷第十一頁）。乙○○於本院更二審再證稱：「（你當時打電話給甲○○，如何向他講？）我向甲○○說我有一千元。」（見本院更二卷第一０八頁）。無論乙○○打電話予被告時，是說「調一」、「我有一千元」或「要買一千元的貨」，均意指乙○○欲以一千元購買毒品足明。本院更一審勘驗乙○○警詢錄音帶結果，乙○○確於警詢筆錄明確證稱：「（有無跟他說要買藥？）我跟他說我要拿一千。」「（一千元的貨品？）嘿（台語，意指『是』的意思）」等語（見本院更一卷第八十五頁反面、九十八頁），被告既於電話中，乙○○欲購買一千元之毒品海洛因，則被告於案發當日攜帶毒品海洛因前往與乙○○約定之地點，顯係欲販賣毒品海洛因予乙○○甚明。
(四)再參酌，被告於接獲乙○○電話表達以一千元購買毒品之意思後，隨即攜帶扣案之毒品海洛因共十八包到場，其中０．五公克（含袋重）者四包、０．四公克（含袋重）者七包、
０．三公克（含袋重）者七包，各以藍色、紅色及黃色標籤識別，已據被告於警詢時供明在卷（見警卷第二至三頁）。既將毒品海洛因分裝成三種不同之分量，苟確僅供被告自己施用，實不須分裝成上開三種不同分量、三種不同標籤之海洛因，並隨身攜帶。況海洛因分包包裝，縱每包施用殆盡，亦均會餘留殘渣，此為眾所週知之事實，而海洛因價值昂貴，故分包越多，所餘留殘渣越多，對施用者而言，不啻浪費更多之海洛因，若如被告所稱該海洛因僅係為供己施用，何需分裝或購買不同重量之海洛因。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可，然查獲被告所有之海洛因確高達十八包之多。乙○○既打電話向被告表達購買一千元毒品的意思，被告接獲電話後，隨即攜帶數量多達十八包的毒品前往台南市○○路○段赤崁樓大門前，主觀上已顯現其販賣意圖，欲與乙○○交易毒品甚明。被告於偵查中辯稱：我們都是一起去向藥頭拿，我們以電話聯絡藥頭，藥頭的電話放在家裡面，我記不得云云（見偵查卷二十一頁）。於本院上訴審辯稱：通常都是乙○○與我一起出資買毒品，他約我出來說要調東西，就是一起去買毒品，我認為乙○○有錢，我要跟乙○○要錢，因為他還欠我錢云云（見本院上訴卷第七十四頁）。於本院更一審辯稱：我們一起向0000000000號行動電話之「阿彬」購買毒品云云（見本院更一卷第一０三頁）。於本院更三審辯稱：乙○○打電話給我，叫我一人拿一千元去買藥云云（見本院更三卷第一二三頁反面）。於本院更四審辯稱：：乙○○欠伊錢，半年未見面，打電話給伊，係要還錢，伊當時就在赤崁樓云云（見本院更四卷第一四二頁反面），所辯前後不一，純係卸責之詞，均不足採信。 足徵 被告於案發當日攜帶毒品前往現場，乃欲販賣毒品予乙○○。
(五)乙○○固曾於原審及本院上訴審證稱：警員自其口袋搜出一張紙條，上有被告之行動電話，要求其依據紙條與被告聯絡購買毒品云云（見一審卷第二一五頁、本院上訴卷第六十三頁）。但乙○○於第二次警詢筆錄時證稱：「經我撥打行動電話（0000000000）給阿宏，對方要我改打一支電話（0000000000），所以阿宏的電話是該支號碼（0000000000）」等語（見警卷第九頁）。另本案承辦員警丙○○於本院更一審亦證稱：「（你們詢問筆錄有說你們看到乙○○紙條上有兩個電話號碼，所以叫他打電話？）我印象中沒有這部分，這部分我不記得。辯護人說紙條這點我沒有印象，我只知道他打二次電話。第一次打，對方有人接，對方告訴乙○○打另一支電話。」等語（見本院更一卷第九十二頁）。查0000000000號行動電話既為被告配偶潘慧玲所使用，則乙○○撥打0000000000號行動電話，應係潘慧玲所接聽，而乙○○欲找被告，潘慧玲乃告知乙○○改打0000000000號行動電話，乃與事實相符，應可採信，已如上述。乙○○所稱之紙條既未扣案，承辦員警亦證稱並無紙條一事，乙○○所稱紙條一事，顯係子虛烏有，不足採信。是乙○○身上並無記載有被告電話之紙條，員警亦非依據紙條要求乙○○與被告聯絡購買毒品。乙○○於原審證稱：「因為警察搜我口袋，有看到阿宏他的電話號碼就叫我打電話給阿宏」云云（見一審卷第二一五頁），或於本院上訴審證稱：「當天警方要我交藥頭出來，我打電話給俊德，但俊德說他人在外地，警方就搜我的口袋，才搜出阿宏的資料」、「警方要我說毒品是向甲○○買的，因從我身上搜出的字條上有寫阿宏兩個字，上面還有二支電話，0000000000及0000000000，警方要我照該字條講，說是向阿宏買，用上面那兩支電話聯絡。」「0000000000這支行動電話是阿彬的，我曾經與阿宏共同出資向阿彬買毒品，該電話我與阿宏都打過」、「我打電話說要找阿宏，對方說我打錯了，對方說他是阿彬，所以我才想到我打錯了，因為我很久沒有找阿彬了。之後我才依照紙條上所寫打另外一支電話0000000000號，並非對方要我打那支電話」云云（見本院上訴卷第六十三、六十六、六十七、六十九頁），均與事實不符，自無從據為被告有利之認定依據。
(六)乙○○關於本案於偵查中經具結後所為證言，經原審法院以偽證罪判處徒刑確定，不足於拘束本院之認定：證人乙○○關於本案於偵查中經具結後，證稱被告販賣毒品予乙○○部分之證言不實在，於九十四年三月八日在檢察官偵訊所為作證，是偽證，是謊話云云，而經原審法院以其涉有偽證罪嫌，移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦等情，有94年10月13日 南院慶 刑盈94訴374字第0940038446號函附於原審卷內可憑（見一審卷第二五三頁）。檢察官未進一步調查，逕以原判決及乙○○上開偵查中筆錄及證人結文提起公訴（九十四年度偵字第一二九二０號）。乙○○於原審九十五年度訴字第八０號一案準備程序中認罪，經裁定改行簡式判決，判處有期徒刑四月確定等情，業據本院依職權調閱上開全案卷宗查閱屬實，並有原審法院判決一份在卷足憑（見本院更一卷第六十六頁）。原審法院關於證人乙○○偽證罪之認定，並未調取本案卷證，詳為勾稽調查乙○○先後於本案偵查中、原審審理中之證詞何者可信，僅憑乙○○之自白，即認定乙○○於本案偵查中之證言乃屬虛偽，已嫌粗疏。更何況經本院調查結果，被告確有販賣毒品海洛因予乙○○未遂犯行，自不能以乙○○另經原審法院判處偽證罪徒刑確定，即逕為被告有利之認定。至乙○○為何甘願認罪服刑，其中有無隱情，既與本案無關，並無再予調查必要。
(七)按所謂陷害教唆足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為始足充之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，自不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之盾牌。查乙○○為配合警方查緝毒品海洛因之來源，而以上開行動電話與被告聯絡約定交易，警方並無脅迫、利誘等情，已如上述，足見警方並無設計、教唆乙○○必須供出被告甲○○。販賣毒品罪係屬重罪，竟僅因乙○○來電，即甘冒重刑之危險，並進而攜帶該毒品海洛因前往與乙○○交易，顯見被告原即有販賣毒品海洛因之意，而非因乙○○配合警方教唆所致，已至為明確。本件與所謂之「陷害教唆」尚有所區別，尚難以乙○○配合警方以釣魚之方式查獲，即據為被告免責之依據。惟乙○○於九十四年一月十七日十六時四十分許，配合警員查緝，撥打被告之上開行動電話聯繫，並約定在台南市○○路○段赤崁樓大門前交易毒品時，經警當場查獲被告，而未完成此次之交易，則被告此次之交易行為即屬未遂。
(八)近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因犯行，致無從確認被告販賣可得之利潤。然被告既甘冒科以重刑之危險，攜帶毒品與乙○○至台南市○○路○段赤崁樓大門前交易，若謂被告無營利之意圖，孰能置信，則被告有營利之意圖，灼然甚明。
(九)綜上所述，本件事證明確，被告所辯，純係事後卸責之詞，不足採信。被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴關於未遂犯之處罰規定：修正前刑法第二十五條第二項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」修正後刑法第二十五條第二項則將二條文合併規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」是僅條文變動，處罰規定尚無不同，自非法律之變更，則無依新刑法第二條第一項規定之適用。然因本案適用修正前刑法規定，依法律應一體適用，不得割裂適用原則，仍適用修正前刑法第二十六條前段規定。⑵關於累犯規定：修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法適用之結果，以修正後之新刑法規定之較有利於被告。然依法律應一體適用，不得割裂適用原則，仍適用修正前刑法規定。⑶關於法定本刑死刑及無期徒刑減輕其刑規定：刑法第六十四條第二項死刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正為「為無期徒刑」；刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結果以修正前刑法有利於被告。⑷毒品危害防制條例新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，並於000年0月000日生效。關於毒品危害防制條例第四條第一項，修正前係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定對被告有利。
四、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告販賣毒品海洛因予乙○○未遂，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。因被告所為僅止於未遂程度，應依既遂犯之刑減輕之。被告曾於八十六年間違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十年四月三十日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分遞加重其刑，併依先加後減原則為之。乙○○固以其所使用之行動電話0000000000號，先撥打被告配偶潘慧玲所使用之0000000000號，該0000000000號行動電話經查明為被告配偶潘慧玲所使用，惟潘慧玲是否知悉被告有販賣毒品犯行，並無事證證明，尚難僅以潘慧玲接獲乙○○電話後，告知被告當時使用之電話，再由乙○○自行與被告聯絡，遽認潘慧玲有何幫助或共犯販賣第一級毒品犯行，併為敘明。
五、本件被告應成立販賣第一級毒品未遂罪，至公訴人另起訴之販賣第一級毒品部分，則犯罪不能證明，詳如後述。原審未詳予斟酌全卷之證據資料，認公訴人起訴被告販賣第一級毒品罪嫌全部不能證明，而為被告無罪之判決，顯有未當。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有竊盜、妨害風化、麻醉藥品管理條例等前案紀錄，素行不佳，非法販毒圖利，犯罪之動機不良，販賣尚未達於既遂程度，及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年。扣案之毒品海洛因十八包（合計淨重四．０六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。毒品海洛因外包裝十八個（重三．六公克），係用於包裹海洛因毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告為販賣海洛因藉以分裝海洛因之用，應依同條例第十九條第一項規定沒收。扣案之0000000000號行動電話，雖被告坦承持有使用，然0000000000號（易付卡）行動電話之持機人為DUMOHAIZELCARIASO，有和信電訊股份有限公司行動電話基本資料存卷足佐（見一審卷第一三六頁），至未扣案之0000000000號號動電話為易付卡、持機人姓名為：SAENTANGNGWANCHAI，亦有和信電訊公司函附卷可憑（見本院更二卷第六十二頁），顯見上開兩支行動電話登記名義人均為外籍人士所有。則被告於為本件犯罪時，該0000000000及0000000000號二支行動電話均非被告所有，即不得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收（按九十六年度台上字第七０六九號判決要旨：「刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。」）。至扣案注射針筒二支，並非供本件販賣毒品海洛因所用之物，亦非違禁物，於本件不另宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自九十三年年中起，以0000000000號、0000000000號二支行動電話連絡工具，每次每二十五毫克一千元之代價，多次販賣第一級毒品海洛因供乙○○施用，認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品既遂罪嫌，無非以乙○○警詢、偵查中供述，被告承認0000000000號行動電話為其使用，並扣有被告持有之毒品海洛因十八包，及法務部調查局鑑定通知書等為論罪依據。訊據被告矢口否認有此部分販賣毒品海洛因罪嫌，辯稱：未販賣毒品海洛因予乙○○云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別明文規定。即共同被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，必須經調查其他必要之證據後認定與事實相符者，始得採為證據（最高法院七十七年度台上字第六七五０號裁判要旨參照）。又「新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」（最高法院九十三年度台上字第六七五０號裁判要旨參照）。
四、經查：
(一)乙○○於九十四年一月十七日十四時五十分警詢時證稱：「我所施用之海洛因是向一名綽號阿宏男子所購買。已經買十幾次了。」「我如果想要購買毒品就打行動電話0000000000給他，他就會約定處所跟我交易。」「最近一次大約是前幾天（十三日）中午，在台南市○區○○路與東豐路口，向阿宏購買新台幣一千元的毒品」等語（見警卷第七頁）；於九十四年一月十七日十九時八分警詢時證稱：「我以前向甲○○大約買過十幾次，我都是撥打行動電話0000000000，每次都是購買新台幣一千元」等語（見警卷第十一頁），於警詢時證述曾向被告購買毒品海洛因十餘次，每次一千元，最後一次為九十四年一月十三日中午，在臺南市○區○○路與東豐路口交易，均係撥打0000000000號或0000000000號行動電話聯絡後，再約定地點交易。於偵查中證述：「去年約年中開始向他購買毒品．．」「（如何向甲○○購買毒品）以公用電話打他手機向他買。」「（行動電話0000000000號、0000000000號是否甲○○使用）是」「每次買一千元約二十五毫克。」等語（見偵查卷第五十二至五十三頁）。更進一步證述從九十三年年中開始，至九十四年一月十三日止，向被告購買毒品海洛因十餘次，每次二十五毫克，價格為一千元，交易方式則由乙○○以公共電話與被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後交易。但為被告否認，被告於歷審均否認有此部分販賣毒品海洛因犯行。而公訴人亦僅起訴「被告自九十三年年中起，以0000000000號、0000000000號二支行動電話連絡工具，每次每二十五毫克一千元之代價，多次販賣第一級毒品海洛因供乙○○施用。」
(二)經警扣得之0000000000號行動電話固為被告所使用，為被告供承在卷，有扣押物品清單在卷可憑（見偵查卷第四頁）。另0000000000號行動電話既為被告配偶潘慧玲所使用，則乙○○撥打0000000000號行動電話，應係潘慧玲所接聽，而乙○○欲找被告，潘慧玲乃告知乙○○改打0000000000號行動電話，乃係事實。因從乙○○為配合警方誘出販毒者，以其0000000000號行動電話先於九十四年一月十七日十六時三分五十七秒，撥打0000000000號行動電話，再於同日十六時六分四秒撥打被告持用之0000000000號行動電話，而0000000000號行動電話之受話基地台位於台南市○區○○路○○○號，0000000000號行動電話受話之基地台則在台南市○區○○路二段三五一號十二樓，詳如前述，前者乃被告配偶潘慧玲於東豐路住處接聽，後者乃被告於永福路住處接聽，亦可證之0000000000號行動電話為被告配偶潘慧玲所使用。則乙○○上開聯絡方式之證詞，並無瑕疵可指。另乙○○上開行動電話方於九十四年一月十六日開通，有遠傳電信函文在卷可憑（見一審卷第六０頁）。乙○○於本案案發前向被告購買毒品時，並無行動電話，其於偵查中證稱係以公共電話聯絡，證詞上並無不合。但仍無直接證據可資證明，乙○○與被告以上開電話聯繫，即係為毒品海洛因之交易。
(三)又被告雖經查扣之毒品海洛因，其中即有０．三公克（含袋重）包裝者（詳下述），如扣除袋重即約等同乙○○所稱二十五毫克（按０．三公克即為三十毫克）；另乙○○配合誘出被告時，以電話向被告表示：「調一」、「我有一千元」或「要買一千元的貨」等語（詳如前述），交易金額亦為一千元。而交易地點臺南市○○路、前鋒路口，適亦在被告甲○○與潘慧玲所居住之臺南市○○路住處附近。本案案發時，乙○○打電話欲誘出被告交易時，被告約定於赤崁樓前交易，交易地點亦在被告永福路住處附近。乙○○關於交易地點之證詞，符合被告甲○○住處之地緣特性。且被告於案發時縱接獲乙○○電話表達以一千元購買毒品之意思後，隨即攜帶扣案之毒品海洛因共十八包到場，其中０．五公克（含袋重）者四包、０．四公克（含袋重）者七包、０．三公克（含袋重）者七包，各以藍色、紅色及黃色標籤識別，已據被告甲○○於警詢時供明在卷（見警卷第二至三頁）。經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，有該局鑑定通知書附卷足憑（見偵查卷第二十七頁）。但僅能證明被告上開販賣第一級毒品未遂之有罪部分事實，尚難認與乙○○上開於警詢、偵查所供關於交易金額、重量、聯絡方式、交易地點等主要待證事項，有何事實關聯性。
(四)從0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話彼此通聯情形分析，自九十三年十二月二日起至九十四年一月十七日案發當日（共四十六日），兩線電話彼此之間，共有四十通電話通聯紀錄，有上開兩線通聯紀錄（外放）暨分析結果在卷可憑（見本院更三卷㈠第一五三頁），幾乎每日均有通聯情形。兩線通聯時之基地台位置，以九十三年十二月二日十九時五十三分零五秒為例，0000000000號行動電話發話時之位置在台南縣永康市○○路○○○號七樓，被告之0000000000號行動電話位置則在同市○區○○路○○○號；九十三年十二月十日二十時二十七分零八秒之通話，0000000000號行動電話位置在台南縣永康市○○路○○○號七樓，被告之0000000000號行動電話位置，則在台南市○區○○路二段三五一號十二樓，有該兩線通聯紀錄暨分析結果在卷足憑。足認上開兩線電話非但通聯基地台位置有高度集中在上開三處基地台位置現象，且彼此間通聯亦在其中兩處基地台。然上開二行動電話通聯，其通話基地台位置，縱於一定期間內有集中於上開三處基地台位置所涵蓋範圍情形，此固得認該二行動電話之使用者於該期間內之活動出入重心所在，然尚不足以證明乙○○與被告即以上開電話聯繫，係為毒品海洛因交易。
(五)乙○○於警詢、偵查中固均指認被告販賣毒品海洛因，惟於原審及本院上訴審理時，則一再否認向被告購買毒品之事，足認乙○○指述仍存有瑕疵，且乙○○於偵查中所述，從九十三年年中開始，至九十四年一月十三日止，向被告購買毒品海洛因十餘次，每次二十五毫克，價格為一千元，交易方式則由乙○○以公共電話與被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後交易。公訴人並未採納，而僅起訴「被告自九十三年年中起，以0000000000號、0000000000號二支行動電話連絡工具，每次每二十五毫克一千元之代價，多次販賣第一級毒品海洛因供乙○○施用。」而依乙○○警詢證述，被告販賣毒品海洛因十餘次，每次一千元，最後一次為九十四年一月十三日中午，至於被告販賣毒品確實時間、地點則無證據足以認定，自無法以乙○○之指述，繩之被告確有販賣毒品海洛因犯行。
(六)綜上所述，本件乃僅施用毒品之乙○○所稱其向被告買受毒品之片面指證，尚無與乙○○所指證具有相當關聯性之補強證據，無法證明與事實相符，揆諸上開說明，公訴人指訴被告此部分連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，則屬犯罪不能證明。
五、綜上事證所述，公訴人指訴被告此部分犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、（修正前）第二十六條第二項、（修正前）第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。