裁判字號：最高法院98年台上字第5148號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一四八號上訴人甲○○選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年之年中某日起至九十三年九月二十八日，同年十一月十九日起至九十四年一月十三日止，由 楊景翔 撥打0000000000號或上訴人所持有之0000000000號行動電話與上訴人聯絡購買海洛因事宜，雙方再約定在台南市○○路與前鋒路口等地，由上訴人以每次一包二十五毫克之海洛因，價格新台幣（下同）一千元之代價，連續十次販賣海洛因予楊景翔施用，總計得款一萬元。嗣於九十四年一月十七日十六時四十分許，因楊景翔配合警方查緝，撥打上訴人所使用0000000000號行動電話，佯稱欲購買海洛因，經上訴人依約定至台南市○○路○段赤崁樓大門前擬交易毒品時，為警當場查獲而未遂，並扣得上訴人所有海洛因十八小包（驗餘合計淨重四．０六公克）、其所有之毒品包裝袋十八個，及供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審所為諭知上訴人無罪之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年）。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，楊景翔於九十三年之年中某日起至九十三年九月二十八日，同年十一月十九日起至九十四年一月十三日，係以撥打0000000000號或0000000000號行動電話與上訴人聯絡購買海洛因交易事宜之方式，先後十次向上訴人購買海洛因。嗣於九十四年一月十七日十六時四十分許，因楊景翔配合警方撥打該0000000000號行動電話向上訴人佯稱欲購買海洛因，乃因之在台南市○○路○段赤崁樓大門前查獲上訴人等情。其理由內並以上開二行動電話之登記名義人，均為外籍人士，且屬不易查核之易付卡，其帳單住址亦非上訴人之住居所，因認上訴人所使用販賣毒品之電話應為0000000000號或0000000000號二支電話輪流使用（見原判決第十一頁）。然該0000000000號行動電話上訴人於警詢已坦承亦係渠使用之行動電話之一，而該行動電話於九十三年十一月十八日、十二月九日、十二日、二十二日、二十六日、二十八日、九十四年一月一日、二日、六日至十一日、同年月十四日曾與該0000000000號行動電話有多次通聯情形（見一審卷第六十三、七十九、八十、八十六、九十三、九十九、一０
一、一０二、一０六、一０八、一一０、一一一、一一三、一一
四、一一五、一一八頁）。又該0000000000號與0000000000號行動電話，於九十四年一月十六日十二時二分五十秒、同年月十七日十三時零分二秒，亦有相互通聯紀錄（見一審卷第一七九、一八０頁）。倘該0000000000號行動電話係上訴人所持用，衡情當無於上開期間與上訴人所持用之0000000000號及0000000000號行動電話為多次通聯可能。則原判決事實認該0000000000號行動電話亦為上訴人持以供販賣海洛因聯絡之用，理由內並謂上訴人係以之與該0000000000號行動電話輪流使用。要與上開卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡楊景翔為配合警方，查獲其毒品來源，曾以其0000000000號行動電話先於九十四年一月十七日十六時三分五十七秒，撥打該0000000000號行動電話，再於同日十六時六分四秒撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，而前者即0000000000號行動電話之受話基地台位於台南市○區○○路○○○號，後者即0000000000號行動電話受話之基地台係在同市○區○○路二段三五一號十二樓（見一審卷第一七三、一八一、一八五頁）。則楊景翔以其行動電話先後二次分別撥打0000000000號與0000000000號行動電話通聯，前後僅相距二分多鐘，然其受話基地台分別位在台南市北區與西區，倘該0000000000號與0000000000號行動電話均係上訴人所持用，有否於短短二分鐘內，即由台南市○區○○路移動至同市○區○○路可能？實非無疑。上訴人之選任辯護人於第一審曾具狀執此為有利之抗辯（見一審卷第一七０頁）。原判決對此未說明不採之理由，應有判決理由不備之違誤。㈢依上訴人之選任辯護人於第一審具狀提出該0000000000號與上訴人所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該二行動電話於九十三年十二月二日至九十四年一月十五日，其間均未見有受話之通聯紀錄（見一審卷第一七八、一七九、
一八二、一八三頁）。如果無誤，楊景翔於警詢、偵查中所稱渠於上開期間內（最後一次為九十四年一月十三日），曾撥打上開行動電話與上訴人聯絡購買海洛因等語，其真實性，即有可疑。原判決對之未詳細查究明白，遽採楊景翔警詢、偵查中不利之供證，資為上訴人犯罪之主要論據，亦嫌速斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十七日
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