裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第373號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三七三號
上訴人丁○○
丙○○被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十一年九月十一日台灣台中地方法院九十年度訴字第三三五五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一、二項關於命上訴人丁○○、丙○○就坐落台中縣○○鎮○○○段九張犁小段三一七─六地號土地，以台中縣大甲地政事務所民國八十九年五月十一日登記，權狀字號八十九字第○○三九二五號及八十三年二月四日甲地字第一五三四號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，分別回復所有權人為丙○○、丁○○部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人自承七十九年間與甲○○、丁○○各出資三分之一共同購買與三一五地號毗鄰之同段三一七─六地號，地目田，面積二五平方公尺土地，購買該地目的即係為辦理三一五地號分割再合併之用，否則何需共同出資購入該三一七─六地號土地，被上訴人稱因三一七─六號土地夾在三一五地號土地予道路之間，為畸零地無法利用，為使三一五地號土地地形方整起見遂共同出資購入，若上訴人、被上訴人間對三一五地號土地如無合併、分割利用之想法，該土地多年來用以耕作，未考慮他用，其是否方整無須多慮，且畸零地之購買比一般土地價格為高，本件購買三一七─六號土地亦係如此，證人 施光雄 於原審證述，足證明被上訴人及甲○○，當初確與上訴人丁○○達成分割之協議。而乙○○、甲○○及丁○○等三人，初始在名義登記上及實際權利歸屬狀態上實非一致，有以書面立明之必要，而在三人言明分割方案，經分割合併後並辦理登記，丁○○之權益己獲保障，並自與甲○○、乙○○兄弟二人共有狀態中分離而出，無需再有書面累述，原審以兩造未立書面協議，與聲明書約定事項不合等情，認上訴人丁○○所辯不合常情，顯有誤會。
㈡、原審認證人施光雄苟係在未得被上訴人同意之情況下，擅自辦理三一五、三一七─六地號之分割合併，將涉有幫助背信犯嫌，顯見證人與系爭案情有重大利害關係，其證人所言即有偏頗迴護被上訴人丁○○匿飾己責之虞，所證已難遽採云云，此實屬因果倒置，豈有先認定被上訴人空言之未同意分割，係代書與上訴人共同擅自辦理分割要屬真實，而推論證人之證詞係有所迴護上訴人不足採信之理。證人是否涉嫌幫助背信，尚應調查其是否知情而出於幫助故意，而有幫助行為等等，豈可僅以被上訴人宣稱其未曾同意分割，即遽予全盤採納，據為推翻證人之證詞。證人施光雄到庭陳明，伊與上訴人、被上訴人三人均為熟識是朋友關係，何以獨厚上訴人丁○○並不合情理。且事隔近十年，三人前往施光雄處找其辦理合併分割，即係最特別深刻之事，至於三人是否同開一輛車等，豈可能印象深達十年。至於三人有無協議補償，證人可能未獲三人告知而無印象而答以不知，亦屬情理當然。反之，果如前述原審所論斷，則丁○○與證人施光雄，當可勾串為證，配合丁○○之辯詞，以達確實迴護之效，證人施光雄何以反答稱不知情，顯見原審取捨證據實有違誤。證人已證稱確係由上訴人丁○○及甲○○、被上訴人乙○○等三人偕同至其事務所依其三方意願，依九十二年五月七日陳報狀證一號分割建築圖方案，辦理合併分割。詳該建築計畫圖，上訴人丁○○與甲○○及乙○○兄弟二人所分得土地面積，各為丁○○B地2149㎡；甲○○及乙○○兄弟二人所分得為：A地面積2603‧97㎡+6米531㎡+三一五之一○地號1105㎡，合計為4239‧97㎡。兩者合計為6388‧97㎡。
而依土地登記面積三一五地號為5257㎡、三一五之一○地號為1105㎡、三一七之六地號土地為25㎡，合計為6387㎡。與該圖有1‧97㎡面積之差異，乃因該圖係手繪初稿，以其為計算分得土地面積之基礎，自有些微出入。其後自當以地政機關實際測量之面積為準。
㈢、關於系爭土地合併分割之十八萬元之補償金之計算，係以當初購買三一七─六地號土地，每坪七萬元，共約五十二萬元，因係丁○○、被上訴人及甲○○三人共有，爰除以三等於十八萬元，為此交付被上訴人十八萬元以供補償。被上訴人乙○○於原審先則否認並稱該十八萬元係與丁○○合資購買九張犂段土地徵收補償費云云，經上訴人於原審一再質問，並將關於九張段土地徵收補償費相關證據提出並說，被上訴人始改稱「補償費只有徵收那筆，有現金補償我，不記得有無支票給我做補償費」。而上訴人丁○○所答在系爭土地合併分割前雙方確無其他支票往來，乃實在非虛，對於被上訴人乙○○所提出嗣後往來之支票，及嗣後往來而與本案無關，亦屬實情，何來原審所言「先後供述不一」，而由前揭所述，就此節先後供述不一者乃被上訴人。
㈣、系爭三一五地號土地分割前，兩造原擬有分割後建築房屋之計劃，為此乃製有分割後之建築計劃圖為憑，並據此同意辦理分割及測量，且於當場測量後之分割測量土地面積計算表由所有權人甲○○簽認。
㈤、證人甲○○於鈞院證稱：為將原三一七之六地號之二十五平方公尺土地移轉登記予上訴人丁○○．．．；代書幫上訴人丁○○辦理登記手續：．．．，將三一五地號土地之權狀及印鑑章等交予上訴人或代書等語，是避重就輕回答。丁○○縱與甲○○關係好，斷無任令丁○○或代書要求交付與三一七之六過戶登記無關之三一五地號權狀、印鑑章等相關資料之請求。甲○○稱未加聞問即予交付實背離情理。另甲○○於原審證稱向其要權狀者係丁○○，與在鈞院所稱係代書施光雄，前後不符。甲○○又稱系爭三一五土地八十八年辦理貸款時未注意到土地的面積，那位代書幫忙辦理亦記不清楚云云，然甲○○以系爭三一五土地，分別在八十八年及八十九年設定第一及第二順位最高限額各為二百四十萬及二百七十六萬元高額貸款，其辦理貸款既委託代書辦理，必會與之談到擔保品之三一五土地之面積，以概算土地價值及貸款金額，以及貸款銀行必有鑑價及對保等手續， 洪某 竟稱在民國九十年始發現三一五面積有減少，其供述顯不實在。再者，甲○○推諉係代書辦理，經上訴人訴訟代理人當庭追問承辦代書何人，甲○○支吾甚久竟稱不記得代書名字，較之二次貸款都是上百萬元之高額貸款案，甲○○必謹慎且重視，而時間距今不過三、四年時間，豈有全然不知代書姓名及住所等基本資料等，可見甲○○證述之不實。果如甲○○所稱已不記得代書何人，則其對三四年前之事物記憶如此模糊不清，其對本案距今十餘年前之事物所為證述又豈可輕信。
㈥、證人甲○○經多次傳訊未到庭，足見上訴人實無法與之輕易聯絡，而於九十二年九月十二日庭期，被上訴人乙○○之訴訟代理人即稱：「證人甲○○最近很缺錢，聽說上訴人要求證人替他作證，才願意借錢給甲○○」云云，惟經上訴人及訴訟代理人當庭否認有此情事。證人經多次傳訊未到，突於九十二年十月十七日與其弟即被上訴人乙○○相偕到庭，果甲○○確係據實陳述，何以被上訴人為其親弟反不積極敦促甲○○到庭，而甲○○又為何不主動儘速到庭證述以助被上訴人釐清爭點？令人費解。如依甲○○所陳「他要求我來作證，我沒有答應他，後來錢就沒有借給我了」屬實，甲○○未出庭係因上訴人未借錢給他，則迄今上訴人亦未借錢給甲○○，則甲○○在多次傳訊未著突又配合出庭應訊，顯係甲○○與被上訴人達成某種默契或交換條件（是否如被上訴人代理人所言關於金錢借貸，實有合理懷疑），則證人甲○○不利上訴人之證詞，豈可遽採。
㈦、關於本件分割協議部分上訴人於本院主張：「分割的位置是以土地的面積來分割，是現地分割再算差額，他們（指被上訴人乙○○及證人甲○○）分的比較價值的地方，．．．他們的面寬及長度都比較多，我多分三十九平方公尺，甲○○放棄補償因為是登記在他名下而乙○○沒辦法再第二次分割所以補償他買三一七之六十乙○○出資十七萬多元甲○○因為登記在他名下他說有名字在所以不拿補償是我們三人講好的．．．」。然上訴人依前開所約明之分割方案，申請地政機關指界測量，上訴人分得之部分面積為2168㎡，固較三分之一應分得之面積2129㎡多出39㎡，惟由前開建築計畫圖及其上面積計算，丁○○分得之B地2149㎡亦已較2129㎡多出20㎡。顯然上訴人及被上訴人乙○○及甲○○三人，實明知分割後之土地面積必有些許出入，而有容許之共識，即上訴人與被上訴人乙○○間就十八萬元補償亦談妥，否則自無辦理測量分割等之進行。
㈧、被上訴人以現狀乙○○、甲○○、丁○○三人之登記土地，以八十年度公告現值計算三人登記名下之土地價值，分別為七十七萬三千五百元、三百十一萬四千元、二百十六萬八千元，其價差甚巨，被上訴人乙○○豈可能僅因上訴人丁○○補償十八萬元即予接受，此實混淆事實。蓋丁○○自持分共有關係中分離獨立出來，至於乙○○與甲○○二兄弟之共有關係仍存在， 渠二 兄弟將來如何再分配分割，自與丁○○無涉。而如依被上訴人所計算，分得最多最有利者乃係甲○○，實則應以其二人分別為七十七萬三千五百元、三百十一萬四千元相加再以各二分之一分配，則各為一百九十四萬三千七百五十元，與丁○○土地之價差約二十餘萬元左右，實非如被上訴人所述差異甚大。縱上所述，被上訴人乙○○收受補償金十八萬元，以及證人施光雄於原審及鈞院所供證，確實可證明被上訴人乙○○及其兄甲○○與上訴人丁○○三人，當初確實有同意系爭分割之方案而同意分割。
三、證據：除援用第一審所提證據外，分割建築圖、土地面積計算表影本各一件為證，並聲請訊問證人甲○○、施光雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人稱施光雄代書受委任辦理分割，且雙方均有同意分割圖的方案，然被上訴人否認之，並主張：之前未看過土地分割圖，係發現土地減少時找上訴人才看到，土地未分割、未耕種、也沒有規定分管的範圍；上訴人稱補償費十八萬元，我認為自己的持份是總土地的三分之一，十八萬元的土地太少，價格相差太多。
㈡、上訴人丁○○辯稱以十八萬元補貼被上訴人而達成分割協議乙節，被上訴人否認之，⑴依系爭三筆土地之面積計算，兩造三人本對於系爭三一五、三一五─一○及三一七─六地號土地各有三分之一之權利，各可取得面積二、一二九平方公尺。惟查，上訴人丁○○未經所有權利人同意擅自將三一五地號分割出三一五─一一地號，面積二、一三四平方公尺，並將三一五─一一地號移轉登記於己名下，且與登記在其名下之三一七─六地號辦理合併，合併後為三一七─六地號，面積二、一六八平方公尺，姑且不論三一五─一一地號全部自價值較高之三一五地號取得，就面積而言，亦顯超過兩造三人各可取得之面積二、一二九平方公尺，致被上訴人原可自分割、合併前三一五、三一七─六地號各取得三分之一之權利受到損害。⑵由上可知，上訴人丁○○因分割、合併所取得之土地，除原已登記在其名下之三一七─六地號土地外，全部係自價值較高之分割前三一五地號取得，且丁○○總計取得之土地面積為二、一六八平方公尺，亦顯超過丁○○、甲○○、乙○○三人各可取得之面積二、一二九平方公尺，被上訴人所受之損害均顯超過十八萬元。從而揆之上開顯欠公允之結果，衡情被上訴人豈願僅接受十八萬元之補償，而達成上述價值差異如此鉅大之分割協議？又上訴人丁○○另指稱：十八萬元之補償是測量前就談好的等語，果真如此，則系爭土地既尚未測量確定分割後之土地面積如何，又如何能協議補償金額？況且，縱丁○○、甲○○、乙○○三人曾有如何之協議，其計算各人損失補償時，因系爭三筆土地價值不一，亦應就系爭三筆土地一同計算，衡情絕不可能僅就三一七─六地號計算。是以，上訴人丁○○所稱「放棄三一七─六號土地，以十八萬元補貼」云云，均屬無據。
㈢、上訴人等主張被上訴人對甲○○於八十八年七月十五日、八十九年五月九日將三一五地號土地設定抵押權予台灣土地銀行借款一事並無任何異議乙節，被上訴人否認之。因被上訴人係於九十年七月間向台中縣大甲地政事務所請領地籍圖及土地登記謄本後，始知三一五地號、三一七─六地號土地分割合併及甲○○已將分割合併後之三一五地號土地擅自向台灣土地銀行設定第一、二順位抵押權借款之事，並立即向上訴人丁○○、甲○○表示異議，此觀丁○○隨即將其持有之分割合併後三一七─六地號土地所有權狀原本一紙交予被上訴人稱：「如果可以辦回來，你就去辦回來」，且甲○○經被上訴人表示異議後，被上訴人為避免甲○○再次擅自就上開土地為處分或設定負擔，而害及被上訴人權利，甲○○始同意為被上訴人設定第三順位抵押權，是由此亦足以證明被上訴人確實不知上訴人丁○○與甲○○私自辦理分割合併之事，及甲○○擅自設定抵押之事，否則甲○○即無同意為被上訴人設定第三順位抵押權之理！從而上訴人丁○○辯稱：被上訴人對甲○○前揭設定抵押權乙事，無任何異議顯然曾為同意，而分割合併後之三一五地號為甲○○所有，丁○○已無權利，故上開抵押權之設定始未經丁○○同意，顯示被上訴人對於分割合併之事均已知情並同意云云，自屬無據。添
㈣、對於上訴人等主張上訴人丙○○對系爭三一七─六地號土地之分割、合併、移轉所有權登記等不知情，為屬善意第三人乙節，被上訴人亦有爭執。蓋上訴人丁○○、丙○○已自認八十三年間，上訴人丁○○生一場重病，恐有辭世危險，乃將三一七─六地號土地移轉予其子丙○○，足見雙方移轉系爭三一七─六地號土地所有權係屬無償贈與行為。兼以上訴人丙○○為上訴人丁○○之子，兩人為至親關係，再參照上訴人丙○○嗣後再於八十九年間，復將系爭三一七─六地號土地移轉所有權登記予上訴人丁○○之情狀，在在表明系爭三一七─六地號土地一度移轉登記予上訴人丙○○，僅係上訴人丁○○為恐一旦病重辭世引發困擾之權宜安排，上訴人丙○○均配合辦理移轉登記，顯與其父即上訴人丁○○有所合謀，難謂為善意之第三人，上訴人等此部分辯解並不足採。添
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與原審被告甲○○為兄弟，坐落台中縣○○鎮○○○段九張犁小段三一五地號，地目田，面積五、二五七平方公尺土地及同段三一五─一○地號，地目田，面積一、一○五公尺土地，原均為被上訴人與甲○○兄弟二人之父親 洪清風 所有，嗣洪清風於七十五年間分產予該二人時，因受當時每宗耕地不得分割或移轉為共有之限制，被上訴人與甲○○遂約定三一五地號以甲○○為登記名義人，三一五─一○地號以被上訴人為登記名義人，然實際上該二人就上開二筆土地為共有，各有二分之一之權利。七十七年六月十八日被上訴人與甲○○各出賣六分之一之權利，合計三分之一予上訴人丁○○，實際上上開二筆土地係由三人保持共有，各有三分之一之權利，惟三一五地號之登記名義人仍為甲○○，三一五─一○地號之登記名義人仍為被上訴人。又三一五─一０地號土地所有權狀置於被上訴人處，三一五地號土地所有權狀在甲○○處。嗣七十九年間，被上訴人與甲○○、上訴人丁○○各出資三分之一共同購買與三一五地號毗鄰之同段三一七─六地號，地目田，面積二五平方公尺土地，登記在甲○○名下，嗣於八十年間，上訴人丁○○表示伊就上開三一五、三一五─一○、三一七─六地號雖均有三分之一之權利，惟無一筆土地登記在伊名下，要求將三一七─六地號移轉登記於伊名下，甲○○遂將土地所有權狀、印鑑、印鑑證明等相關資料均交由上訴人丁○○所委託之代書施光雄辦理三一七─六地號之移轉登記手續，豈料，近日被上訴人請領地籍圖時，竟發現上訴人丁○○趁八十年間辦理三一七─六地號移轉登記在伊名下之機會，未經被上訴人同意，即擅自夥同代書施光雄將三一五地號，地目田，面積五、二五七平方公尺土地，辦理分割為三一五地號，地目田，面積三、一一四平方公尺及三一五─一一地號、地目田，面積二、一四三方公尺，且未經被上訴人同意，即將擅自分割後之三一五─一一地號移轉登記於自己名下，並將上開三一五─一一地號與三一七─六地號辦理合併為三一七─六地號，地目田，面積二、一六八平方公尺，後上訴人丁○○以大甲地政事務所收件字號八十三年二月四日甲地字第一五三四號將上開三一七─六地號移轉登記予其子即上訴人丙○○，丙○○再以大甲地政事務所八十九年五月十一日收件，權狀字號八十九字第○○三九二五號移轉登記予上訴人丁○○。本件被上訴人本對於三一五、三一五─一○及三一七─六地號各有三分之一之權利，茲竟因上訴人丁○○為將其在上開三筆土地各三分之一之權利，總計可取得面積二、一二九平方公尺，全部自價值較高之三一五地號取得，竟未經所有權利人同意，即擅自將三一五地號分割出三一五─一一地號，面積二、一三四平方公尺，並將三一五─一一地號移轉登記於己名下，且與登記在其名下之三一七－六地號辦理合併，合併後為三一七─六地號，面積二、一六八平方公尺，致被上訴人原可自三
一五、三一七─六地號各取得三分之一之權利受到損害，為此，被上訴人依民法第一百八十四條第一項及第二百十三條第一項規定，自得請求上訴人丁○○回復損害發生前之原狀，即塗銷分割及合併之登記，回復原狀。又因上訴人丁○○於八十三年間將合併後之三一七─六地號移轉登記予其子即上訴人丙○○，丙○○明知其父即上訴人丁○○係未獲所有權利人之同意而辦理分割、合併取得上開土地，負有回復原狀之義務，竟與丁○○共同故意不法侵害原告之權利，而受讓登記，是依民法第一八四條第一項及民法第二一三條第一項規定，上訴人丙○○亦負有塗銷其所有權登記、回復原狀之義務。而丙○○於八十九年間又將上開土地移轉返還予丁○○，為此，被上訴人遂依序請求丁○○應塗銷目前即八十九年五月十一日之所有權登記，回復所有權人為丙○○之狀態，並請求丙○○應塗銷其於八十三年二月四日之所有權登記，回復所有權人為丁○○之狀態，再請求丁○○應塗銷三一七─六地號與三一五─一一地號，於八十年十二月十八日之合併登記，後再請求甲○○應塗銷三一五地號於八十年十二月十八日之分割登記，回復原有之狀態等語。原審為關於甲○○部分敗訴之判決，甲○○未上訴，此部分已確定。
二、上訴人丁○○、丙○○則以：被上訴人於七十九年間與丁○○、甲○○各出資三分之一共同購買與三一五地號毗鄰之同段三一七─六地號二十五平方公尺土地，而所以購買三一七─六土地，目的即係辦理三一五地號分割再合併使用，此於之初即為被上訴人所知悉，否則何需共同出資購入該三一七─六地號僅二十五平方公尺之土地。嗣八十年間，辦理三一七─六地號之過戶登記與三一五地號土地分割出三一五─一一地號，再將三一七─六地號與三一五─一一地號土地合併為三一七─六地號乙筆土地，被上訴人與甲○○均知情同意。兩造於八十年間確有協議分割，當初協議分割合併後三一七─六與三一五─一一合併分給丁○○二一六八平方公尺，原告分得三一五─一０土地，甲○○分得三一五土地。原先購買三一七─六地號每坪七萬元，共約五十二萬元，除以三等於約十八萬元，在辦理分割登記前那陣子在甲○○家中，被上訴人、甲○○、丁○○三人一起商議協議分割，只有三人在場，丁○○與被上訴人論及金錢補償，約明由丁○○補償被上訴人十八萬元，協議當場由丁○○簽發同面額彰化商業銀行大甲分行，帳號一一一二，日期八十一年一月三十一日之支票乙紙交被上訴人收執。協議成立後乃由甲○○交執相關文件資料，由代書施光雄進行辦理相關手續。八十三年間，上訴人丁○○生一場重病，恐有辭世危險，乃將三一七─六地號土地移轉予其子丙○○，丙○○對丁○○與被上訴人、甲○○兄弟間關於本筆土地買賣及過戶過程實不知情，乃屬善意第三人等語資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落台中縣○○鎮○○○段九張犁小段三一五地號，地目田，面積
五、二五七平方公尺土地及同段三一五─一○地號，地目田，面積一、一○五公尺土地，原為被上訴人乙○○與甲○○兄弟二人之父親洪清風所有，嗣洪清風於七十五年間分產予該二人時，因受當時每宗耕地不得分割或移轉為共有之限制，被上訴人與甲○○遂約定三一五地號以甲○○為登記名義人，三一五─一○地號以被上訴人為登記名義人，然實際上該二人就上開二筆土地為共有，各有二分之一之權利。七十七年六月十八日被上訴人與甲○○各出賣六分之一之權利，合計三分之一予上訴人丁○○，實際上上開二筆土地係由三人保持共有，各有三分之一之權利，惟三一五地號之登記名義人仍為甲○○，三一五─一○地號之登記名義人仍為被上訴人。又三一五─一０地號土地所有權狀置於被上訴人處，三一五地號土地所有權狀在甲○○處。嗣七十九年間，被上訴人與甲○○、丁○○各出資三分之一共同購買與三一五地號毗鄰之同段三一七─六地號，地目田，面積二五平方公尺土地，登記在甲○○名下。嗣於八十年間，上訴人丁○○表示伊就上開三一五、三一五─一○、三一七─六地號雖均有三分之一之權利，惟無一筆土地登記在伊名下，要求將三一七─六地號移轉登記於伊名下，甲○○遂將土地所有權狀、印鑑、印鑑證明等相關資料均交由上訴人丁○○所委託之代書施光雄辦理三一七─六地號之移轉登記手續。嗣上訴人丁○○另委託代書施光雄，於八十年十二月十八日由地政機關登記將三一五地號，地目田，面積五、二五七平方公尺土地，辦理分割為三一五地號，地目田，面積三、一一四平方公尺及三一五─一一地號地目田，面積二、一四三平方公尺，又將分割後之三一五─一一地號移轉登記於丁○○名下，並將上開三一五─一一地號與三一七─六地號辦理合併為三一七─六地號，地目田，面積二、一六八平方公尺。後上訴人丁○○以大甲地政事務所收件字號八十三年二月四日甲地字第一五三四號將上開三一七─六地號移轉登記予其子即上訴人丙○○，上訴人丙○○再以大甲地政事務所八十九年五月十一日收件，權狀字號八十九字第○○三九二五號移轉登記予上訴人丁○○之事實，業據原告提出聲明書一紙（按立會人為上訴人丁○○）、舊土地登記謄本二份、聲明書一紙、土地沿革表、新土地登記謄本、地籍圖等在卷可稽，復為被告所不爭執，又經本院依職權調取臺中縣大甲地政事務所辦○○○鎮○○○段九張犁小段三一七─六、三一五、三一五─一一地號土地歷次移轉、合併、分割登記申請書暨相關附件影本乙宗在卷為憑，此部分事實堪信為真正。
四、本件先應審究者，為案外人施光雄代書於八十年十二月間受託辦理系爭三一五地號土地分割為三一五、三一五─一一地號之分割登記、移轉其中三一五─一一地號所有權登記予上訴人丁○○，暨辦理三一五─一一地號土地與三一七─六地號土地合併登記，即以台中縣大甲地政事務所八十年十二月十八日甲地字第一○九
一一、一０九一二、一０九一三號辦理之各項登記，是否確係出自被上訴人與被告丁○○、甲○○三人協議分割所為，抑或如被上訴人主張係上訴人丁○○夥同施光雄代書無權辦理。經查：
（一）被上訴人主張並未與甲○○、丁○○於八十年十二月間協議辦理分割系爭三一
五、三一五─一０、三一七─六地號土地之事實，與甲○○原審所稱：伊僅私下有同意將三一七─六地號土地登記給丁○○，當初買三一七─六土地原登記在伊名下，另三一五─一０登記為被上訴人名義，約定三一五─一０、三一五、三一七─六土地每人權利各三分之一，因丁○○怕其權利不保，伊就將三一七─六土地二十五平方公尺登記在丁○○名下，被上訴人、丁○○、伊三人並無一起去證人施光雄代書處辦理登記事宜，三人間並無協議分割，沒聽說有十八萬元協議補償之事等語，悉相符合，是甲○○此部分之陳述堪為被上訴人指述之佐證。
（二）上訴人丁○○主張三人就前揭三筆土地於八十年間以口頭達成協議分割，並偕同至代書施光雄處辦理登記事宜云云。惟查被上訴人與甲○○二人間，前於七十五年四月十二日共同書立聲明書一紙，明定「三一五地號．．．三一五─一０地號．．．日後非經具聲明書人書面同意，上開土地不得有擅自出售他人或抵押、出租他人情事」，並由上訴人丁○○擔任聲明書之見證立會人；又被上訴人與甲○○，復於七十七年六月十八日簽立聲明書，明定「自本日起上開土地實際所有權係甲○○、乙○○、丁○○各持分參分之壹，．．．日後非經三人書面同意，上開土地不得擅自出售他人或抵押出租他人使用情事」等語，有被上訴人提出之聲明書二紙在卷可稽，上訴人對此亦均不爭執，堪信為真正。查被上訴人及甲○○、丁○○就系爭土地有關之權利義務事項，皆謹慎地書立聲明書作為憑證，則三人間苟有協議分割合併，如此重大攸關權利義務之事項，亦應會以書面留為憑據，況三人間苟真同至代書施光雄處，則同時委請代書將協議方案擬具書面簽字，應甚為便利，衡情豈有未立任何書面之可能，上訴人丁○○所辯既不合常情，亦與上開聲明書約定事項不合。
（三）上訴人丁○○辯稱以十八萬元補貼被上訴人而達成分割協議，其計算方法，係以當初購買三一七─六地號土地，每坪七萬元，共約五十二萬元，因係丁○○、被上訴人及甲○○三人共有，爰除以三等於十八萬元，為此交付被上訴人十八萬元以供補償云云，惟為被上訴人否認。經查：⑴丁○○、被上訴人及甲○○於七十七年六月十八日約定三人就系爭三一五、三一五─一０地號土地共有，應有部分各三分一；三人復於七十九年間，以每坪七萬餘元之價格，各出資十七萬餘元，合計五十二萬餘元，購買系爭三一七─六地號、面積二十五平方公尺之土地，且約定應有部分各三分之一等情，已如前述。三筆土地面積及公告現值均不相同，亦非三筆土地各平分三份，而上訴人所分得為價值較高之三一五地號部分土地及三一七─六地號全部土地，卻單以三一七─六地號一筆土地買入總價五十二萬餘元價格除以三作為補償金額計算之標準，而非參照三筆土地之價值予以計算，顯違不動產交易常情。⑵系爭三一五、三一五─一０、三一七─六地號土地，於八十年七月間之公告現值分別為一千元、七百元、一千元，業據被上訴人提出大甲地政事務所出具之地價謄本乙份可稽（見原審卷第二二五、二三三、二四一頁）。按照上開各筆土地公告現值計算，於八十年七月間，系爭三一五地號土地公告現值為五百二十五萬七千元（1000元×5257平方公尺=0000000元），系爭三一五─一０地號土地公告現值為七十七萬三千五百元（700元×1105平方公尺=773500元），系爭三一七─六地號土地公告現值為二萬五千元（1000元×25平方公尺=25000元），三筆土地公告現值合計為六百零五萬五千五百元。以三人應有部分各三分之一計算，三人各自應有部分之公告現值為二百零一萬八千五百元。惟依照八十年十二月間辦理分割、移轉、合併登記結果，系爭三一五地號土地分割後面積為三一一四平方公尺，登記為甲○○所有，系爭三一五─一０地號土地面積無異，登記予被上訴人所有，系爭三一七─六地號土地，則因合併三一五─一一地號土地（分割自三一五地號，面積達二一四三平方公尺），面積增為二一六八平方公尺，登記為上訴人丁○○所有，依此計算分割結果，被上訴人所有部分僅為三一五─一０地號土地，八十年度公告現值為七十七萬三千五百元，甲○○所有部分為三一五地號土地，八十年度公告現值為三百一十一萬四千元，上訴人丁○○所有部分為三一七─六地號土地，八十年度公告現值為二百一十六萬八千元。顯然甲○○、丁○○名下登記土地之公告現值，均逾分割登記前之三筆土地合計應有部分額之二百零一萬八千五百元甚多，而被上訴人名下登記土地，則僅及上開應有部分額之百分之三十八，而遠遜於甲○○、丁○○二人登記所有權部分。且八十年間不動產業尚屬高峰期，市價顯然高於與公告現值，且一般土地徵收補償，最低亦為公告現值加四成，前開土地價值之差距更不止於此。苟如上訴人丁○○所辯三人協議，由上訴人丁○○僅以十八萬元支票乙紙交付被上訴人作為分割補償，即能達成上述價值差異如此鉅大之分割協議，誰能置信？又上訴人主張補償款僅十八萬元，並非鉅額款項，而辦妥分割、移轉及合併分割登記為八十年十二月二十日，支票發票日卻為相距一個月又十天之為八十一年一月三十一日，與辦妥過戶即兌現之交易常情不符，此外並無其他憑據證明該支票之簽發即係支付補償金。況上訴人丁○○於原審先供稱渠與被上訴人只有上揭十八萬元支票一紙之往來云云，嗣被上訴人另提出支票及傳票各二份（票號0000000、0000000號），證明有其他支票亦係由丁○○交予被上訴人進入被上訴人帳戶等情，上訴人丁○○始再翻稱此與系爭訟情無關云云，其先後供述不一，益證丁○○之主張不實。⑶上訴人雖以：上訴人丁○○自持分共有關係中分離獨立出來，被上訴人與甲○○二兄弟之共有關係仍存在，實則應以其二人名義之土地公告現值七十七萬三千五百元、三百十一萬四千元相加再以各二分之一分配，則各為一百九十四萬三千七百五十元，與上訴人丁○○分得土地公現值二百一十六萬八千元之價差約二十餘萬元左右，實非如被上訴人所述差異甚大云云。惟依上訴人主張被上訴人與甲○○土地價值係二人土地公告現值相加再平均之結果，與丁○○分得部分既均有價差，然據上訴人自承僅補償被上訴人十八萬元，並未補償甲○○，有違常理。且其補償數額亦與此種價差計算方法不符。又上述以公告現值之計算方法，即有如此價差不合理現象，如以市價計算即按上訴人所稱當初購買三一七─六地號土地，每坪七萬元，共約五十二萬元等情，並就土地謄本及地價謄本所載該土地面積為二十五平方公尺，換算一平方公尺即有二萬零八百元，七十九年八月十日買受登記為甲○○名義，七十九年七月公告現值為四百五十元，市價與公告現值相差四十六倍之多，此有土地謄本及地價謄本可稽（見原審卷第二十二、二百四十頁），以此推算三筆土地間市價差距豈非更大，上訴人卻無客觀合理補償計算依據及補償協議之記載，令人難以置信。此部分所辯顯非可採。
（四）至證人施光雄雖於原審附和上訴人丁○○所言，證稱被上訴人與甲○○、丁○○三人一同至伊代書事務所，協議辦理系爭分割、合併、移轉登記事宜云云。惟查：證人身為辦理系爭三一五、三一七─六地號土地分割合併之代書，自明知分割合併前三一五、三一七─六、三一五─一○地號為兩造共有，每人各有三分之一權利，苟伊確係在未得被上訴人同意之情況下，擅自辦理三一五、三一七─六地號之分割合併，證人亦將涉有幫助背信嫌疑，顯見證人與系爭案情有重大利害關係，是證人所言即有偏頗迴護上訴人丁○○匿飾己責之虞，所證已難遽採。再者，證人於原審訊問時證稱只記得被上訴人與上訴人丁○○及甲○○二人有一起去找伊辦分割合併事宜，其餘諸如他們是否同開一輛車來、當時還有何人在場、該三人有無協議補償、及為何三一七─六地號不直接登記予丁○○等事項，則皆稱不記得、不清楚（見原審九十一年二月二十七日言詞辯論筆錄），顯然上述證詞係證人施光雄與上訴人丁○○臨訟所為附和之詞，否則證人施光雄既能清楚記憶被上訴人與上訴人丁○○、甲○○一起去找伊辦分割合併事宜，又豈有對當時尚有何人在場、是否同開一部車來、及該三人有無協議補償之約定等相關事項均不復記憶之理！況原審訊問證人施光雄何以對民國八十年間之事，還能清楚記憶被上訴人與甲○○、丁○○一起前去伊代書事務所委辦分割合併事宜時，證人並未言及有何重大特別之情節，令其記憶深刻，以證人代書生涯中所辦理之委辦事項，難計其數，何以竟能清楚記憶十年前此一具體個案情節，而對其餘相關情狀則毫無記憶，實與常理相悖，難以置信。準此，證人施光雄所言，應不足採。至上訴人雖主張證人施光雄已證稱確係由上訴人丁○○及甲○○、被上訴人乙○○等三人偕同至其事務所依其三方意願，依上訴人九十二年五月七日陳報狀證一號分割建築圖方案（見本院卷第七
一、七十二頁），辦理合併分割。惟查：⑴被上訴人否認有該建築計畫圖，且依前開建築計畫圖及其上面積計算，丁○○分得之B地2149㎡亦已較2129㎡多出20㎡。又申請地政機關指界測量，上訴人分得之部分面積為2168㎡，更較三分之一應分得之面積2129㎡多出39㎡。如確係上訴人丁○○及甲○○、被上訴人三人同往代書處辦理，代書為免日後爭議，理應請權利關係之三人於分割圖或上訴人所指之建築計畫圖上簽章，或另立分割協議書載明分割及補償之計算方法，並就實測後若與分割圖不符時，應如何調整原定補償方法。然查該建築計畫圖及分割圖上，並無被上訴人簽章，分割方法並非以土地面積平均數分割，所生面積差額如何補償又未另立分割協議書載明補償方法，又實測圖與所提建築計畫圖不符，又無調整補償之方法，均顯與常情有違。⑵又系爭三筆土地於八十年間分割迄今十餘年，地目均為六等則之田，並非建築用地，且無變更地目之記載，此有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第十至三十頁），上訴人卻早於十年前即以建築計畫圖作為規劃分割系爭土地之方法，殊與情理有違。
綜上所述，參互印證，上訴人丁○○主張三人有達成協議分割，始共同委託代書施光雄辦理系爭土地分割、合併、移轉登記事宜云云，均不足信。被上訴人主張被告丁○○違背共有約定，私下夥同代書辦理上揭登記等情，堪信為真正。
五、上訴人丙○○另辯稱對系爭三一七─六地號土地之分割、合併、移轉所有權登記等不知情，為善意第三人云云。惟查上訴人丁○○、丙○○已自認八十三年間，丁○○生一場重病，恐有辭世危險，乃將三一七─六地號土地移轉予其子丙○○等情，足見雙方移轉系爭三一七─六地號土地所有權，係屬無償贈與行為。兼以上訴人丙○○為上訴人丁○○之子，兩人為至親關係，再參照上訴人丙○○嗣後再於八十九年間，復將系爭三一七─六地號土地移轉所有權登記予上訴人丁○○之情狀，在在表明系爭三一七─六地號土地一度移轉登記予上訴人丙○○，僅係上訴人丁○○為恐一旦病重辭世引發困擾之權宜安排，上訴人丙○○先後既均配合辦理移轉登記，顯與其父即上訴人丁○○有所合謀，自難謂為善意之第三人。
上訴人等此部分辯解並不足採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第一百八十四條第一項前段、第二百一十三條第一項分別定有明文。查本件上訴人丁○○違背與被上訴人及甲○○之三人共有約定，於八十年十二月間，利用甲○○交付系爭三一七─六地號土地所有權相關資料，並授權辦理所有權移轉登記之便，擅自將登記為甲○○所有系爭三一五地號土地，辦理分割登記，分割為三一五地號、三一五─一一地號二筆土地，再將第三一五─一一地號土地辦理移轉所有權登記予上訴人丁○○，並與第三一七─六地號土地合併為三一七─六地號土地，嗣於八十三年間再與上訴人丙○○合謀，擅自系爭三一七─六地號土地移轉所有權登記予上訴人丙○○，復於八十九年間，再將系爭三一七─六地號土地移轉所有權登記予上訴人丁○○等情，已臻事證明確。上訴人丁○○、丙○○等所為，自係故意不法侵害被上訴人之權利。甲○○交付相關系爭三一五地號所有權狀等相關資料予上訴人丁○○，致為渠所趁辦理上開登記，亦難謂無過失可言。
依照上揭法條，上訴人及甲○○等應負回復原狀之損害賠償責任。惟其中上訴人丙○○、丁○○雖就系爭三一七─六地號土地全部，以台中縣大甲地政事務所收件字號八十三年二月四日甲地字第一五三四號辦理所有權移轉登記予丙○○。惟事後二人又以台中縣大甲地政事務所民國八十九年五月十一日登記，權狀字號八十九字第○○三九二五號辦理之所有權移轉登記回復所有權人為丁○○。亦即丙○○之所有權業已消滅，而現所有權人為丁○○。被上訴人主張此部分之損害已不存在，自無回復可言，被上訴人請求塗銷此二次之移轉登記，不應准許。其餘被上訴人起訴先位聲明主張上訴人丁○○及甲○○等應依序塗銷合併登記、移轉登記、分割登記等，洵屬有據。
七、從而被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，依序請求㈠上訴人丁○○應將坐落台中縣○○鎮○○○段九張犁小段三一七─六地號，地目田，面積二五平方公尺之土地，與同段三一五─一一地號，地目田，面積二、一四三平方公尺之土地，以台中縣大甲地政事務所收件字號八十年十二月八日甲地字一○九一三號所為之合併登記予以塗銷。㈡上訴人丁○○、甲○○就坐落台中縣○○鎮○○○段九張犁小段三一五─十一地號，地目田，面積二、一四三平方公尺之土地，以台中縣大甲地政事務所八十年十二月十八日收件字號第一０九一二號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復所有權人為甲○○。㈢甲○○應將坐落台中縣○○鎮○○○段九張犁小段三一五地號，地目田，面積五、二五七平方公尺土地，以台中縣大甲地政事務所八十年十二月十八日甲地字第一○九一一號辦理分割為同段三一五及三一五─一一地號之分割登記予以塗銷，回復未分割之狀態。為有理由，應予准許。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，核無違誤，上訴人就關於不利部分仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。至被上訴人請求命上訴人丁○○、丙○○就系爭三一七─六地號土地，以台中縣大甲地政事務所民國八十九年五月十一日登記，權狀字號八十九字第○○三九二五號及八十三年二月四日甲地字第一五三四號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，分別回復所有權人為丙○○、丁○○部分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國九十二年十一月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ