裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第56號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第五六號
上訴人丁○○複代理人甲○○被上訴人乙○○被上訴人徠豐興業有限公司法定代理人丙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三五八一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢確認臺北市政府地政處測量大隊北市地測督字第０９２３０３５０２００號鑑定圖所示Ａ、Ｂ兩點連線為兩造之地籍線。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查據臺北市政府地政處測量大隊北市地測督字第０９２３０３５０２００號函
檢呈之鑑定書第一條載明：「上訴人指界部分，Ａ點、Ｂ點為牆角噴漆，被上訴人指界部分，Ｄ點、Ｅ點為牆壁紅筆畫線分別測量，標示於重測前地籍圖上，並依逆時鐘方向計算出Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線面積」，依第二條第四項載明「依雙方指界Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線，計算出面積為七一點八七平方公尺」，依鑑定人即臺北市政府地政處測量大隊測量員 張敏益 於民國（下同）九十二年九月十六日到庭證稱：「我是依據重測前的地籍圖，並以雙方指界為依據來測量」「我們是根據雅潭地政事務所所保管的地籍圖來測量」，其所謂「重測前的地籍圖」或「雅潭地政事務所所保管的地籍圖」係指「臺灣臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖」而言。是故，該臺北市政府地政處測量大隊之鑑定書載明「鑑定圖上Ａ點、Ｂ點之連線為兩造之地籍線」亦即「八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖」兩造界址。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者
，不在此限。‧‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，不在此限。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條分別定有明文。查本件被上訴人等起訴主張上訴人建築圍牆分別占用其基地，係依據前豐原地政事務所（現為雅潭地政事務所）重測後之地籍線，起訴請求拆除交還土地之給付之訴。惟該重測後之地籍線顯違八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖上原有地籍線，兩造間之界址仍存有糾紛，故於擴張後訴之聲明中表明為確認之訴意旨，以求週詳，揆諸前揭民事訴訟法之規定，乃毋庸得對造之同意，應為法之所許，合先敘明。
㈢依據臺北市政府地政處測量大隊北市地測督字第０９２３０３５０２００號函
檢呈之鑑定書第一條載明：「上訴人指界部分，Ａ點、Ｂ點為牆角噴漆，被上訴人指界部分，Ｄ點、Ｅ點為牆壁紅筆畫線分別測量，標示於重測前地籍圖上，並依逆時鐘方向計算出Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線面積」，依第二條第四項載明「依雙方指界Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線，計算出面積為七一點八七平方公尺」。
㈣上訴人指界部分，Ａ點、Ｂ點為牆角噴漆之連線係現有上訴人圍牆，更是臺灣
臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖上原有地籍線，而被上訴人指界部分，Ｄ點、Ｅ點為牆壁紅筆畫線（係指上訴人廠房牆壁）之連線係重測後之地籍線，而該Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線面積為七一點八七平方公尺，再依據臺中縣政府於九十年七月五日之地籍圖重測土地標示變更結果通知書所載，上訴人重測前之校栗林段七四之一地號土地面積為一點二六五平方公尺，而重測後之安和段七四八地號面積為一點一八四點二五庭方公尺，兩相比較，相差有八０點七五平方公尺，由此足以證明，本件鑑定圖紅色部分面積七一點八七平方公尺為上訴人原有土地面積之一部分，而鑑定圖上Ａ點、Ｂ點之連線為兩造之地籍線，確係不爭之事實，被上訴人主張上訴人之圍牆占用其土地已無可採，原審遽認被上訴人此部分主張屬實，顯有不當。
㈤反觀被上訴人乙○○所有安和段七四五號（重測前為校栗林段七四之十三號）
土地北邊原有凸出鳥嘴部分之土地，依據本件鑑定書及鑑定圖之面積分析表記載「重測前地籍圖面積為四五三點六一平方公尺（重測前登記簿面積為四六四平方公尺），而依據重測後之地籍圖被上訴人乙○○之土地上凸出鳥嘴部分之土地已滅失，並於八十三年四月二十五日之地籍調查表上表明「面積增減絕無異議」，被上訴人乙○○之土地應有減縮，惟查重測後之面積為四六六點一六平方公尺，非但沒有減少反而比重測前地籍圖面積為四五三點六一平方公尺及重測前登記簿面積為四六四平方公尺增加一二點五五平方公尺之多，而被訴人徠豐興業有限公司所有安和段七四六號（重測前為校栗林段七四之二０號）土地，依據本件鑑定書及鑑定圖之面積分析表記載「重測前地籍圖面積為七一七點五０平方公尺（重測前登記簿面積為七二九平方公尺），被訴人徠豐興業有限公司於八十三年三月十七日之地籍調查表上亦表明「面積增減絕無異議」，亦應縮減，惟被上訴人徠豐興業有限公司之土地重測後之面積為七二八點四０平方公尺，與重測前地籍圖面積為七一七點五０平方公尺相比較，亦沒有減少反而增加一０點九平方公尺之多，顯見上訴人之圍牆並未占用被上訴人二人之土地，應堪認定，臺中縣政府重測後之地籍圖之地籍線顯有失誤，應予撤銷，並予確認兩造界址之地籍線。
㈥依八十二年九月二十八日臺中縣潭子鄉地籍圖重測地籍調查表略圖所示，被上
訴人乙○○所有系爭安和段七四五號（重測前為校栗林段七四之三號）土地北邊與相鄰之安和段七四四號（重測前為校栗林段七四之九號）土地間有凸出部分，如略圖所示Ａ、Ｉ連接線，正與臺灣臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖相符合，又依八十三年一月十四日地籍調查補正表所載補正後略圖所示，被上訴人乙○○所有系爭安和段七四五號土地仍存有凸出部分，原審判決依據內政部土地測量局所製之鑑定書及鑑定圖為上訴人不利益之判決已無以維持。
㈦次依八十三年三月十七日地籍調查補正表，兩造所有台中縣○○鄉○○段七四
五、七四六、七四八號土地與相鄰之同地段七四四號土地界線均同意依「六中」道路中心為界，有該地籍調查補正表之「界址標示補正情形欄」載明及「補正後略圖所示」可稽，而被上訴人乙○○所有系爭安和段七四五號土地仍存有凸出部分，被上訴人徠豐興業有限公司丙○○與相鄰之同地段七四四號地主更正「六中」道路中心界線向南一公尺重測，並表明「面積增減絕無異議」載明於「界址標示補正情形欄」及「補正後略圖」，而被上訴人乙○○於八十三年四月二十五日亦與相鄰之同地段七四四號地主更正「六中」道路中心界線，亦表明「面積增減絕無異議」載明於「界址標示補正情形欄」及「補正後略圖」，被上訴人等減少一公尺面積向南侵佔上訴人所有土地面積正相吻合，原審對此部分未於調查顯有調查未盡之違失，判決理由所依內政部土地測量局所製之鑑定書及鑑定圖已不足為採。
㈧再查，兩造所有土地之界址業經於八十一年一月十四日釘有鋼釘為界，此亦有
被上訴人簽具之地籍調查補正表之「界址標示補正情形欄」載明及「補正後略圖所示」可稽，而上訴人現有圍牆係建築在上訴人所有台中縣○○鄉○○段○○○號土地內未佔用被上訴人等土地，亦有地籍調查補正表之「界址標示補正情形欄」載明及「補正後略圖所示」可稽，內政部土地測量局所製之鑑定書及鑑定圖未依據釘有鋼釘鑑測，其所依豐原地政事務所未經上訴人簽章指界所製作八十三年十一月十四日不實地籍調查補正表之「界址標示補正情形欄」及「補正後略圖」之重測地籍圖施測，顯失真正，有重為施測之必要。
㈨本件原審判決命上訴人即被告應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○號土地內如
附圖Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｂ所示面積壹伍點柒陸平方公尺之土地上之地上物（圍牆）拆除，並將該部分土地交還被上訴人乙○○；上訴人即上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○號土地內如附圖Ａ─Ｂ─Ｅ─Ｆ─Ａ所示面積貳肆點零陸平方公尺之土地上之地上物（圍牆）拆除，並將該部分土地交還被上訴人徠豐興業有限公司，所持理由無非略以：上訴人所有之圍牆越界占用被上訴人乙○○所有系爭安和段七四五號土地及被上訴人徠豐興業有限公司所有系爭和段七四六號土地之事實，業經鈞院履勘現場及囑託內政部土地測量局測量屬實。而內政部土地測量局依八十一年十月二十八日豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為基準再行測量，以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測重測時測設之圖根點，經檢核合格後作為該測區之控制點，以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地當事人指界位置及附近界址點，並計算坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，後依台中縣雅潭地政事務所所保管之地籍圖、地籍調查表、坐標資料、宗地資料，謄展繪本案有關土地圖經界線，與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成比例尺五百分之一鑑定圖，其測定系爭土地間界址後，展繪於重測後地籍圖上之位置，結果與重測後地籍圖經界線相符，有該局所製之鑑定書及鑑定圖附卷可稽，是上訴人即上訴人修築之圍牆確有占用被上訴人即被上訴人之土地，應無庸疑，惟因內政部土地測量局採較精準之精密電子測距經緯儀施測，故本院以內政部土地測量局測量之結果為判決基準云云。
㈩查兩造之界址業經臺灣臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄
，以豐原地政事務八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為準。前豐原地政事務所（現更名為雅潭地政事務所）於八十三年辦理地籍圖重測時，未依據豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為準施測，就原告即被上訴人乙○○所有台中縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為栗林段七四之一三、七四之一八地號）土地及徠豐公司所有同小段七四六地號（重測前為栗林段七四之二０、七四之二一地號）土地之北邊原有「凸出鳥嘴部分」繪製地籍圖謄本減除之面積移植上訴人土地上，該臺中縣雅潭地政事務所施測所依現有地籍圖必重蹈前八十六年度豐簡字第四六六號判決之結果，所製作之土地複丈成果圖即不可採。而被告即上訴人所有台中縣○○鄉○○段○○○○號之鄰地同地段七四九地號土地界線與相鄰同地段一０二一地號土地係工業區與住宅區之界線，為不可移動之地界線，原審法院囑託內政部土地測量局未以工業區地界施測，仍依重測後地籍圖展繪，其結果顯有出入，其鑑定結果不能遽信。
次查內政部土地測量局九十一年十月四日地測二字第０九一００一三七六八號
函所附鑑定書第三項鑑測結果說明第三款：「圖示Ａ─Ｂ─Ｃ連接線係以八十一年十月二十八日豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為基準，測定系爭土地間界址後，展繪於重測後地籍圖上之位置，其結果與重測後地籍圖經界線相符」，顯然該內政部土地測量局所附鑑定圖與卷附臺灣省政府地政處土地測量局於八十六年五月六日鑑定圖，其各圖所示「圖根點」之「位置」並不一致，何以能得出相同之「界址點」，實值得懷疑？足見內政部土地測量局並未依據兩造於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄，以八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為基準施測，而係按豐原地政事務所重測後之地籍圖展繪，參以該鑑定書第四項明載：「‧‧‧重測前地籍圖已停止使用，本鑑定僅供參考」，益見該鑑定圖之測定工作有所疏漏，難以置信。
再查，依據豐原地政事務八二十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地
籍圖謄本以米達尺丈量上訴人所有台中縣○○鄉○○段○○○○號土地西側與被上訴人乙○○所有台中縣○○鄉○○段○○○○號土地界址間為十九米，而八十五年六月十三日所繪製地圖謄字第一二三三四號之地籍圖謄本係為地界址點坐標點Ｃ點則僅為十八米，而上訴人修築之圍牆係依據豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本之兩造界址興建符合十九米寬度，有雅潭地政事務所檢附第一二三三四號之地籍圖載明「和解筆錄」地籍線與「坐標點」差異附卷可稽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺中縣潭子鄉地籍圖重測地籍調查表影本一份、八十三年一月十四日地籍調查補正表影本一份、內政部土地測量局所製之鑑定書及鑑定圖影本一份、八十三年三月十七日地籍調查補正表影本一份、八十三年四月二十五日地籍調查補正表影本一份、八十三年一月十四日地籍調查補正表影本一份、八十三年一月十四日地籍調查補正表影本一份、八十三年十一月十四日地籍調查補正表影本一份、臺灣臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄及豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖影本各一份、臺中縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書影本一份、臺中縣地籍圖謄本影本一份、乙○○之重測前及重測後土地登記簿謄本影本各一份、徠豐興業有限公司之重測前及重測後土地登記簿謄本影本各一份為證，並聲請訊問證人張敏益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查上訴人於其九十二年十一月五日辯論意旨狀事實及理由欄第一段略稱：「依
鑑定人即臺北市政府地政處測量大隊測量員張敏益於九十二年九月十六日到庭證稱：『‧‧‧，其所謂「重測前的地籍圖」或「雅潭地政事務所所保管的地籍圖」係指「臺灣臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖』」云云，惟查證人張敏益於九十二年九月十六日庭訊時證稱：「我是依據重測前的地籍圖，並以雙方指界為依據來測量，並非以豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖為據來測量。」由是足見，臺北市政府地政處測量大隊測量員張敏益並非依據兩造同意之八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附之豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖測量，從而臺北市政府地政處測量大隊之鑑定圖上之Ａ點、Ｂ點之連線，並非兩造土地之地籍線，故上訴人 前開 所云不無指鹿為馬之嫌，自不足採信。
㈡查上訴人於其九十二年八月二十六日之上訴暨擴張聲明狀內所述各節均有不實
或誤解而不足採信，茲舉其犖犖大者如后：⑴上訴人於前開上訴暨擴張聲明狀事實及理由欄第一段略稱：「本件被上訴人等
起訴主張上訴人建築圍牆分別占用其基地，係依據前豐原地政事務所（現為雅潭地政事務所）重測後之地籍線，惟該重測後之地籍線顯違八十一年訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖上原有地籍線，兩造間之界址仍存有糾紛，故於擴張後訴之聲明中表明為確認之訴意旨」云云，惟查：①原審係依上訴人之聲請囑託內政部土地測量局依豐地政事務所八十一年十月二
十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為基準測量之結果與重測後地籍圖經界線相符，而上訴人修築之圍牆確係位於被上訴人所有之土地內，占用面積分別為二四‧○六平方公尺（被上訴人徠豐公司部分）、一五‧七六平方公尺（被上訴人乙○○部分），此有該局所製之鑑定書及鑑定圖在原審卷可稽，故上訴人前開所云，顯有誤解，自不足採。
②故上訴人前開主張擴張訴之聲明及提起確認之訴云云，與法不合，自不足採。
⑵上訴人於前開上訴暨擴張聲明狀事實及理由欄第三段略稱：「上訴人指界部分
，Ａ點、Ｂ點為牆角噴漆之連線係現有上訴人圍牆，更是台中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖上原有地籍線，而被上訴人指界部分，Ｄ點、Ｅ點為牆壁紅筆畫線之連線係重測後之地籍線，而該Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線面積為七一點八七平方公尺，再依據台中縣政府之地籍圖重測土地標示變更結果通知書所載，上訴人重測前之校栗林段七四之一地號土地面積為一點二六五平方公尺，而重測後之安和段七四八地號面積為一點一八四點二五平方公尺，兩者相差有八○點七五平方公尺，由是足證本件鑑定圖紅色部分面積七一點八七平方公尺為上訴人原有土地面積之一部分」云云，惟查：①上訴人前開所稱：「Ａ點、Ｂ點為牆角噴漆之連線係現有上訴人圍牆，更是台
灣台中地方法院八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖上原有地籍線」云云，顯然不實，而有指鹿為馬之嫌，因台灣台中地方法院八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖上之地籍線，與重測後地籍圖經界線相符，而上訴人修築之圍牆確係侵占被上訴人等二人之土地。
②上訴人前開所稱：「上訴人所有土地，重測前與重測後之面積相差八○點七五
平方公尺，由是足證本件鑑定圖紅色部分面積七一點八七平方公尺為上訴人原有土地面積之一部分」云云，所云更屬無稽，顯然不實，自不足採。
⑶上訴人於前開上訴暨擴張聲明狀事實及理由欄第四段略稱：「被上訴人乙○○
所有安和段七四五地號土地，重測後之面積為四六六‧一六平方公尺，比重測前地籍圖面積四五三點六一平方公尺及重測前登記簿面積四六四平方公尺，非但沒減少反而增加一二點五五平方公尺，而徠豐興業有限公司所有安和段七四六地號之土地重測後之面積為七二八點四○平方公尺，與重測前地籍圖面積七一七點五○平方公尺相較非但沒減少反而增加一○點九平方公尺，足證上訴人之圍牆並未占用被上訴人二人之土地台中縣政府重測後繪製之地籍線有誤，應予撤銷」云云，惟查被上訴人等二人對上訴人前開所云之答辯業已於被上訴人九十二年八月二十一日答辯狀答辯在卷。
㈢上訴人於其九十二年一月二日上訴理由狀內所述各節均有不實或誤解，自不足
採信，茲舉其犖犖大者於后：⑴上訴人於其前開上訴理由狀內上訴理由欄第二段中略稱：「前豐原地政事務所
（現更名為雅潭地政事務所）於八十三年辦理地籍圖重測時，未依據豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為準施測，就被上訴人乙○○所有台中縣○○鄉○○段○○○○號土地及徠豐公司所有同段七四六地號土地之北邊原有『凸出鳥嘴部分』繪製地籍圖謄本減除之面積移植上訴人土地上，地形已更改，該雅潭地政事務所依現有地籍圖必重蹈前八十六年度豐簡字第四六六號判決之結果，所製作之土地複丈成果圖即不可採，又上訴人所○○○鄉○○段○○○○號之鄰地同地段七四九地號土地界線與相鄰同地段一○二一地號土地係工業區與住宅區之界線，為不可移動之地界線，原審法院囑託內政部土地測量局未以工業區地界施測，仍依重測後地籍圖展繪，其鑑定結果不能遽信」云云，惟查：①前開上訴人所謂「凸出鳥嘴部分」云云，所云並非實在，縱然屬實，亦與兩造界址何在並無必然關係，所云自不可採。
②前開上訴人所謂其所有之安和段七四八地號之鄰地同地段七四九地號土地界線
相鄰同地段一○二一地號土地係工業區與住宅區之界線，原審法院囑託內政部土地測量局未以工業區地界施測云云，但所云並非實在，縱然屬實，亦與兩造間之界址何在並無必然關係，所云亦不可採。
③查上訴人前以被上訴人越界建築為由提起交還土地之訴訟，於第二審（台灣台
中地方法院八十六年度簡上字第三九二號案件）審理中，業經前台灣省政府地政處土地測量局之測量員即證人 林行誠 到庭結證稱：其測量係根據和解筆錄之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖為準等語屬實，且原審函請台中縣雅潭地政事務所查覆結果以：「台中縣○○鄉○○段七四五、七四六地號土地依台灣台中地方法院八十六年度豐簡字第四六六號及八十六年度簡上字第三九二號判決確定證明書報請台中縣政府以九十年六月二十九日九十府地測字第一八○七一八號公告函，依據土地法第四十六條之一，第四十六條之二，第四十六條之三，土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點及地籍測量實施規則第一百八十四條至第二百零三條規定辦理公告（公告起日期自九十年七月十日至九十年八月九日止計三十天），經公告期滿無異議，即屬確定，依法辦理土地標示變更登記，原地籍圖即停止使用」及「本所目前保管之重測後地籍圖係台灣台中地方法院託內政部土地測量局依據上開判決確定函，其測量根據和解筆錄之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖為準，辦理重測」等情，此有該雅潭地政事務所九十一年四月二十三日雅地測字第○九一一○○二八七五號函文附在原審卷內可稽，由是足見該雅潭地政事務所於九十一年三月六日以雅地測字第○九一○二○一六二一號函文所檢送之土地複丈成果圖上所載之測量結果（即上訴人所建之圍牆確有侵占被上訴人等二人之土地之事實）並無錯誤。故上訴人前開所云，顯有誤解，自不足採。
⑵上訴人於其前開上訴理由狀內上訴理由欄第三段中略稱：「內政部土地測量局
所附鑑定圖與卷附台灣省政府地政處土地測量局於八十六年五月六日鑑定圖，其各圖所示圖根點之位置並不一致，何以能得出相同之界址點，實值懷疑，足見內政部土地測量局並未依據八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為基準施測，而係按豐原地政事務所重測後之地籍圖展繪」云云，惟查：①上訴人前開所稱「內政部土地測量局所附鑑定圖與卷附台灣省政府地政處土地
測量局於八十六年五月六日鑑定圖，其各圖所示圖根點之位置並不一致」云云，所云並非實在，不足採信。
②查前台灣省政府地政處土地測量局之測量員即證人林行誠業已在前台灣台中地
方法院八十六年度簡上字第三九二號案件審理中到庭結證稱：其測量係根據和解筆錄之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖為準，且雅潭地政事務所亦函覆原審稱：「本所目前保管之重測後地籍圖係台灣台中地方法院託內政部土地測量局依據上開判決確定函，其測量根據和解筆錄之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖為準，辦理重測」等情屬實各在案，由是足見上訴人前開所云顯有誤解，自不足採。
③上訴人於其前開上訴理由狀內上訴理由欄第四段中略稱：「依據豐原地政事務
所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本以米達尺丈量上訴人所○○○鄉○○段○○○○號土地西側與被上訴人乙○○所○○○鄉○○段○○○○號土地界址間為十九米，而八十五年六月十三日所繪製地籍圖謄字第一二三三四號之地籍圖謄本係為地界址點坐標點Ｃ點則僅為十八米，而上訴人修築之圍牆係依據豐圖謄字三三七七六號地籍圖謄本之兩造界址興建符合十九米寬度」云云，惟查上訴人前開所云不實，不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍調查補正表三張為證。
丙、本院依職權調閱原審法院八十六年度豐簡字第四六六號、八十六年度簡上字第三九二號民事返還土地案卷全卷。原審法院九十年度訴字第三九三０號確認所有權存在等民事案卷。
理由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地為被上訴人乙○○所有，坐落同段七四六地號土地則屬被上訴人徠豐公司所有，毗鄰之同段七四八地號土地為上訴人丁○○所有。詎上訴人未經被上訴人二人之同意，擅自占用前開被上訴人乙○○所有之土地內如附圖（內政部土地測量局所製作之鑑定圖）所示Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｂ部分，面積十五‧七六平方公尺之土地，並建有如附圖Ｅ─Ｄ所示之圍牆，及占用前開被上訴人徠豐公司所有如附圖所示Ａ─Ｂ─Ｅ─Ｆ─Ａ部分，面積二四‧０六平方公尺之土地，並築有如附圖Ｆ─Ｅ所示之圍牆。雖經被上訴人促其拆除圍牆交還土地，但竟遭拒，被上訴人 爰依民 第七百六十七條之規定，請求上訴人將前開圍牆拆除並將土地分別交還予被上訴人。上訴人則以：兩造前曾約定界址以前豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為準，上訴人係依該約定之界址修築圍牆，並未逾界等語置辯。
二、經查：本件被上訴人主張坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地為被上訴人乙○○所有，坐落同段七四六地號土地為被上訴人徠豐公司所有，毗鄰之同段七四八地號土地則屬被告丁○○所有。如附圖（內政部土地測量局所製作之鑑定圖）Ｆ─Ｅ─Ｄ所示之圍牆為上訴人所修築之情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本三份為證，且為上訴人所不爭執，堪認屬實。則本件兩造爭執者，實乃雙方之界址何在？上訴人修築之圍牆有無逾界？等情。
三、按兩造所有之右開土地界線，係以原審法院八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄內，兩造同意以八十一年十月二十八日台中縣豐原地政事務所所製之豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為界，此為兩造所不爭執，且有原審法院八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄一紙在卷可稽（參原審卷第三十一、三十二頁）。而經原審法院於九十一年二月二十七日囑託雅潭地政事務所派員會同測量結果，上訴人修築之圍牆，確分別占用被上訴人所有之土地，占用面積分別為二四‧七八、一五‧三五平方公尺，有土地複丈成果圖附卷可稽（參原審卷第七十四、七十五頁）。雖上訴人抗辯該次測量係依據現行地籍圖而為，非以八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為據，測量結果有誤云云。然查，關於本件兩造之界址，於八十三年度潭子鄉地籍圖重測時，固曾一度以地籍圖經界點為界，然經台中縣政府於八十五年八月三十一日以八十五年府地測字第二二二四八八號函文通知：「主旨：為本府八十四年一月十一日八四府地籍字第三一八０號函辦理八十三年度潭子鄉地籍圖重測成果補辦公告案內校栗林七四─一、─一三─二０等地號重測成果應予廢棄。說明二、查本案既經台灣省政府地政處土地測量局八十五年七月十八日八五地測一字第一四四六二號函示該局八十三年十二月十三日地測一字第二四七七四號函○○○鄉○○○段七四─一、─一三、─二０等地號重測結果有瑕疵應予廢棄，是以本府八十四年一月十一日八四府地籍字三一０八號函案內該三筆土地重測果亦應摘除隨之廢棄，以資適法，並請依台灣省政府地政處土地測量局八十五年七月十八日八五地測一字第一四四六二號函於土地權利人申辦該土地依台灣台中地方法院八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄實地釘界，再據以辦理地籍調查補正及界址測量相關事宜。」，有該函文影本在卷可稽，而上訴人前以被上訴人越界建築為由提起交還土地之訴訟，原審法院於八十六年度簡上字第三九二號判決內兼就兩造爭議界址予以認定，並逾知爭議界址坐標，豐原地政事務所乃依上開原審法院八十六年度豐簡字第四六六號及八十六年度簡上字第三九二號判決確定證明書，報請台中縣政府以九十年六月二十九日府地測字第一八０七一八號公告函，依據土地法第四十六條之一、第四十六條之二、第四十六條之三、土地法第四十六條之一至四十六條三執行要點及地籍測量實施規則第一百八十四條至第二百零三條定辦理公告，經公告期滿無異議，即應確定，依法辦理土地標示變更登記，原地籍圖即停止使用。是目前地政事務所保管之重測後地籍圖其測量根據為和解筆錄之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖為準辦理重測，此有台中縣雅潭地政事務所九十一年四月二十三日（九一）雅地測字第０九一一００二八七五號函就本院詢問現行地籍圖所憑之依據為何之回覆說明可稽。依此，原審法院於九十一年二月二十七日至現場履勘，並囑託台中縣雅潭地政事務所人員依現行之地籍圖測量，該現行之地籍圖即是依據兩造前合意之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖辦理重測而得，則上訴人抗辯兩造之界址應以豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖為準，依現行地籍圖測量結果有誤云云，顯有誤會。再者，原審法院為求慎重，復依上訴人聲請囑託內政部土地測量局於九十一年九月十二日至現場履勘（參原審卷第一五一頁）依八十一年十月二十八日豐原地政事務依八十一年十月二十八日豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為基準再行測量，經該局首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測重測時測設之圖根點，經檢核合格後作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地當事人指界位置及附近界址點，並計算坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，後依台中縣雅潭地政事務所所保管之地籍圖、地籍調查表、坐標資料、宗地資料等，謄展繪本案有關土地圖經界線，與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成比例尺五百分之一鑑定圖，其測定系爭土地間界址後，展繪於重測後地籍圖上之位置，結果與重測後地籍圖經界線相符，而上訴人修築之圍牆確係位於被上訴人土地所有之土地內，占用面積分別為二四‧０六平方公尺（被上訴人徠豐公司部分）、一五‧七六平方公尺（被上訴人乙○○部分），有該局於九十一年九月十九日所製之鑑定書及鑑定圖附卷可稽（參原審卷第一五二至一五四頁）。是上訴人確有占有被上訴人之土地，應無庸疑。又上開雅潭地政事務所與內政部土地測量局測量之上訴人占用被上訴人土地面積，略有差異，惟因內政部土地測量局乃採較精準之精密電子測距經緯儀施測，故原審法院乃以上開內政部土地測量局測量之結果為判決基準，於法應無不合。
四、至上訴人抗辯於八十三年間台中縣豐原地政事務所辦理地籍圖重測時，因被上訴人乙○○所有之上開台中縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為栗林段七四之一
三、七四之一八地號）土地及徠豐公司所有同小段七四六地號（重測前為栗林段七四之二０、七四之二一地號）土地之北邊原有「凸出鳥嘴部分」，因被上訴人等自願拋棄北邊巷道之「凸出鳥嘴部分」土地，被上訴人徠豐公司丙○○利用其妻弟蘇啟台地政事務所之人際關係，勾結測量員未將被上訴人乙○○及徠豐公司所有土地面積核減，假借地籍圖重測繪製將不足面積部分強行往南移侵占上訴人土地等情，為被上訴人否認，而被上訴人乙○○所有之七四五號與鄰地右上角經界線之變更，與兩造界址何在並無必然關係，上訴人復未能提出相當事證證明上開抗辯屬實，自難採信。
五、雖上訴人於本院審理中以卷附之臺北市政府地政處測量大隊北市地測督字第０９２３０３５０２００號函暨該函所檢呈之鑑定書第一條載明（參本院卷第一三三頁至第一三七頁）：「上訴人指界部分，Ａ點、Ｂ點為牆角噴漆，被上訴人指界部分，Ｄ點、Ｅ點為牆壁紅筆畫線分別測量，標示於重測前地籍圖上，並依逆時鐘方向計算出Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線面積」，依第二條第四項載明「依雙方指界Ｄ、Ｅ、Ｂ、Ａ四點連線，計算出面積為七一點八七平方公尺」，及依鑑定人即臺北市政府地政處測量大隊測量員張敏益於九十二年九月十六日到庭證稱：「我是依據重測前的地籍圖，並以雙方指界為依據來測量」「我們是根據雅潭地政事務所所保管的地籍圖來測量」，其所謂「重測前的地籍圖」或「雅潭地政事務所所保管的地籍圖」係指「臺灣臺中地方法院於八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄所附豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖」而言。因認該臺北市政府地政處測量大隊之鑑定書載明「鑑定圖上Ａ點、Ｂ點之連線為兩造之地籍線」亦即「八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖」兩造界址。且反觀被上訴人乙○○所有安和段七四五號（重測前為校栗林段七四之十三號）土地北邊原有凸出鳥嘴部分之土地，依據本件鑑定書及鑑定圖之面積分析表記載「重測前地籍圖面積為四五三點六一平方公尺（重測前登記簿面積為四六四平方公尺），而依據重測後之地籍圖被上訴人乙○○之土地上凸出鳥嘴部分之土地已滅失，並於八十三年四月二十五日之地籍調查表上表明「面積增減絕無異議」，被上訴人乙○○之土地應有減縮，惟查重測後之面積為四六六點一六平方公尺，非但沒有減少反而比重測前地籍圖面積為四五三點六一平方公尺及重測前登記簿面積為四六四平方公尺增加一二點五五平方公尺之多，而被訴人徠豐興業有限公司所有安和段七四六號（重測前為校栗林段七四之二０號）土地，依據本件鑑定書及鑑定圖之面積分析表記載「重測前地籍圖面積為七一七點五０平方公尺（重測前登記簿面積為七二九平方公尺），被訴人徠豐興業有限公司於八十三年三月十七日之地籍調查表上亦表明「面積增減絕無異議」，亦應縮減，惟被上訴人徠豐興業有限公司之土地重測後之面積為七二八點四０平方公尺，與重測前地籍圖面積為七一七點五０平方公尺相比較，亦沒有減少反而增加一０點九平方公尺之多，顯見上訴人之圍牆並未占用被上訴人二人之土地，而認定臺中縣政府重測後之地籍圖之地籍線顯有失誤，應予撤銷云云，而指摘原判決不當。
六、惟本院查：上訴人於原審法院八十六年度豐簡字第四六六號、八十六年度簡上字第三九二號民事請求被上訴人返還土地乙案中，業經原審法院將上訴人請求被上訴人返還土地之訴駁回確定在案，除經本院依職權調閱原審法院八十六年度豐簡字第四六六號、八十六年度簡上字第三九二號民事返還土地案卷全卷查閱屬實外，並有民事判決書在卷可稽，而本院觀諸原審法院八十六年度簡上字第三九二號民事判決記載「
一、本件上訴人丁○○於原審起訴主張伊所有座落台中縣○○鄉○○段七四八地號與被上訴人乙○○所有之座落同地段第七四五地號（重測前○○○鄉○○段第七四之一八地號）、被上訴人徠豐興業有限公司所有之座落同地段第七四六地號（重測前○○○鄉○○○段第七四之二一地號）因界址不明，生有糾紛，嗣二造於民國八十一年十一月廿七日經本院和解成立，製有八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄在案，兩造同意以民國八十一年十月廿八日，台中縣豐原地政事務所製之豐圖謄字第三三七七六號號地籍圖謄本為準，惟被上訴人不遵該界線，而分別在其土地上建有圍牆，經台北市政府測量大隊測量結果，被上訴人佔有如訴之聲明所示之面積，爰依民法第七百六十七條提起本訴。被上訴人則以其所建之圖牆，並未逾越右開地籍圖所定之界線，迭經台中縣豐原地政事務所、台灣省政府地政處土地測量局鑑定正確等語資為抗辯。
二、本件兩造所有之各右開土地界線，係以本院八十一年度訴字第一九九七號和解筆錄內，兩造同意以八十一年十月廿八日台中縣豐原地政事務所製之豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本為準，此為兩造所不爭執。查本案經台中縣豐原地政事務所分別於八十五年八月廿一日、八十五年九月三十日依前開和解筆錄之豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本測量結果，被上訴人所建之圍牆均各在其所有之右揭土地上，有該所二份複丈成果圖附卷可稽。嗣再經台灣省政府地政處土地測量局複測，該局為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近周圍利用前測設圖根點施測導線點，並經計算檢核閉合後作為測區之控制點，然後以各導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點坵形，並計算各界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺，五百分之一），然後依據台中縣豐原地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、坐標資料、宗地資料等謄繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，且該鑑定圖，Ａ、Ｂ、Ｃ點連接點線，係以八十一年十月廿八日，豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號地籍圖謄本（即兩造之和解筆錄）為基準，測定後之坐標展繪於五百分之一圖上。測量結果，現行水溝位置亦均位於被上訴人所有之安和段七四五、七四六地號土地之上，有該局之鑑定圖附卷可稽。該局之測量員即證人林行誠亦到庭結證稱，其測量係根據和解筆錄之豐原地政事務所豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖為準。雖台北市政府地政處測量大隊於八十七年六月廿六日所作之測量圖，即八十七年七月十七日以北市地測督字第0000000000之土地複丈成果圖上所載，被上訴人之水溝位置位於上訴人所有之七四八地號上，惟經負責人測量之該大隊測量員張敏益到庭結證稱：「該隊之測量係根據台中縣雅潭地政事務所從日據時代所遺留之地籍圖，然後參照新地籍圖測量，並未根據八十一年度訴字第一九九七號兩造和解筆錄所附地籍圖謄本，豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖測量，因該和解筆錄測量時我沒有資料」等語（見八十八年五月十一日準備程序筆錄），本院審核前述情形，認以台灣省政府地政處土地測量局複測之成果圖為正確，台北市政府地政處測量大隊於八十七年六月廿六日所作之測量圖即為不可採。」（參原審卷第六十一、第六十二頁）。
是本院認，顯見台北市政府地政處測量大隊前於八十七年六月廿六日所為之測量，因其測量所採之依據，並未根據原審法院八十一年度訴字第一九九七號兩造和解筆錄所附地籍圖謄本，豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖測量，致有前開不同之測量成果，應堪認定。而本件卷附之臺北市政府地政處測量大隊北市地測督字第０９２３０３５０２００號函暨該函所檢呈之九十二年七月十七日鑑定書（參本院卷第一三三卷頁至第一三七頁），據鑑定人即臺北市政府地政處測量大隊測量員張敏益於本院九十二年九月十六日到庭證稱：「我的測量與原審的測量成果，並不一樣，水溝部分不同。我是依據重測前的地籍圖，並以雙方指界為依據來測量，並非以豐原地政事務所八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號地籍圖為據來測量。」等語，顯見台北市政府地政處測量大隊於九十二年六月二十六日至履勘現場所為之測量，因其測量所採之依據，並未根據原審法院八十一年度訴字第一九九七號兩造和解筆錄所附地籍圖謄本即八十一年十月二十八日豐圖謄字第三三七七六號之地籍圖測量，致有前開不同之九十二年七月十七日鑑定書結果，應堪認定，本院因認自不得據此鑑定書而採為不利於被上訴人之證據，而應以內政部土地測量局於九十一年九月十九日所製之鑑定書及鑑定圖（參原審卷第一五二至一五四頁）為可採（理由已如前所述）。是本院認上訴人確有占有被上訴人之土地，應無庸疑。
七、按民法第七百六十七條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。上訴人越界占用被上訴人乙○○如附圖Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｂ所示一五‧七六平方公尺，及占有如附圖Ａ─Ｂ─Ｅ─Ｆ─Ａ所示二四‧０六平方公尺土地，並於上修築圍牆，已如前述，上訴人既未能舉証証明其占有係有正當權源，從而被上訴人依所有權之作用，訴請上訴人拆除如鑑定圖上所示之地上物即圍牆並返還土地，洵屬正當，應予准許。原判決因而為其勝訴之判決，並依兩造之陳明，酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不當，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件論證已臻明確，兩造其餘之主張答辯及其攻擊防禦方法，於判決之結果無影響，爰不一一斟酌論述。
九、至本件上訴人追加訴之聲明㈢確認臺北市政府地政處測量大隊北市地測督字第０９２３０３５０２００號鑑定圖所示Ａ、Ｂ兩點連線為兩造之地籍線之部分，本院認其追加不合法，另以裁定駁回之，併此敍明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官呂淑芬中華民國九十二年十一月二十六日
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