裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2119號刑事判決
裁判日期：民國100年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2119號
99年度上訴字第2124號上訴人即被告 林建良 選任辯護人 張文雪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴緝字第155號、99年度訴字第649號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第11891號）及追加起訴（99年度蒞追字第14號、98年度蒞字第20268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建良均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林建良基於販賣第一、二級毒品營利之犯意，分別於：㈠96年2月17日凌晨4時，在不詳地點，以新臺幣（下同）8,000元販賣0.25錢之海洛因予 王姿婷 。㈡96年3月18日17時許，在高雄市鳥松區（改制前為高雄縣○○鄉○○○路第一景大樓王姿婷住處，以4,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約0.5錢予王姿婷。㈢96年4月14日凌晨0時許，在高雄海洋大學附近某便利商店，以6,60
0元價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予王姿婷。嗣於96年4月18日13時15分許，在高雄市○○區○○路○○號地下室停車場經警逮捕通緝中之林建良，並在上址6樓處扣得如附表一所示之物。因認被告林建良有犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告林建良涉犯前開販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人王姿婷於偵查中之證述及卷附通訊監察譯文暨海巡署屏東查緝隊扣押物品目錄表、扣押筆錄等在卷可稽等為其論據。
四、程序方面：㈠監聽譯文之證據能力：
偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第
2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音帶之語音是否為本人之聲音及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷之依據（最高法院98年度台上字第6424號判決意旨可參照）。又偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第6417號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人於本院時爭執通訊監聽譯文與錄音內容之一致性，而執行監聽單位行政院海岸巡防屬海岸巡防總局南部地區巡防局亦無法提供本案監聽譯文音檔資料，且無法提供王姿婷門號0000000000號行動電話於96年2月17日、96年3月18日之監聽譯文，亦有該局99年10月21日屏東機字第0990014792號函暨附件在原審98年度訴緝字第155號卷第192頁至第202頁可考，因此卷附之監聽譯文之真實性無法經由勘驗獲得確保，則卷附之監聽譯文不得作為判斷犯罪事實之證據，無證據能力。
㈡證人王姿婷偵查筆錄之證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，自得為證據。查王姿婷於偵查中以證人身分依法具結，向檢察官所為之陳述，並於偵查筆錄上簽名，經被告及辯護人於原審時均不爭執證據能力（見原審審訴緝卷第56頁、第57頁），雖被告與辯護人於本院時請求勘驗偵查筆錄之錄音光碟，然因該錄音光碟乃無效光碟，無法關碟，故無法勘驗，有台灣高雄地方法院檢察署100年2月24日雄檢泰萬96毒偵5266字第027379號函1份在本院卷第65頁足憑，被告及辯護人因而爭執其無證據能力，但被告、辯護人及證人王姿婷均無法舉出證據該證詞有何顯不可信之情況，故依上開規定，自難僅以錄音光碟無法勘驗而認其無證據能力。⒉另按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據
能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第
166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第五八二號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度台上字第603號判決參照）。本件證人王姿婷於本院100年5月16日審理時到庭結證，其證詞與其在偵查中所述不一，然究竟何者較為可採，則屬證據證明力之問題，其偵查筆錄並非無證據能力甚明。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開證據能力說明外，本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於本院同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
五、訊據上訴人即被告林建良均矢口否認有販賣第一、二級毒品給王姿婷之犯行，辯稱：我與王姿婷兩人僅在電話抱怨綽號 阿奇 所提供之海洛因品質太差，以及王姿婷於電話中詢問我有無甲基安非他命，但嗣後我們並未再聯絡及見面，更無毒品之交易等語。
六、經查：㈠公訴意旨一㈠部分：
⒈96年2月17日4時42分54秒許，林建良以其所有並使用之門
號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「
B（指王姿婷，下同）：該董，拿女生。
A（指被告，下同）：有啊。
B：一樣嗎？
A：對。阿奇這個過份，愈來愈濕。
B：你不會晾乾看看。
A：我晾乾就賠了，我再跟阿奇間接或直接拿東西，我出去被車撞死，他這個東西也沒什麼效。
B：他拿那一包怎麼很像很散，沒說有大粒的。
A：對啊，他在裝 肖維 。
B：不過我拿散錢的，他拿大粒的給我。
A：他就在裝肖維，這樣要做我生意，不可能了。你要半半
嗎？
B：對，快喔。
A：好。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見原審卷㈢卷第200頁）。
⒉證人王姿婷雖於偵查中結證稱：「（提示96年2月17日凌晨
4時42分54秒你以0000000000打入林建良0000000000之通聯監聽譯文，有何意見？）『女生』就是海洛因，我是要跟他調，後來他來找我，因為我嫌東西不好，就沒有買。『半半』就是一錢再四分之一。我現場有捲煙點。本來半半要賣我8,000元等語（見偵查卷㈠第28頁、第29頁），然證人王姿婷於本院100年5月16日審理時結證稱：我可能有講過譯文內容這樣的話，但通話內容因時間太久了我忘記了。檢察官提示譯文給我看時，我當時究竟如何陳述，我記不起來了，那時候嗑藥，檢察官講什麼，我就亂回答，我記得打完這通電話後，林建良沒有來找我等語（見本院99年度上訴字第2124號卷第98頁正、反面）。可見證人王姿婷先後於偵查及本院審理時所述不一，其偵查中之證詞，是否可信，值得商榷；何況除證人王姿婷上開偵查中之證詞外，並無其他補強證據，足以確保證人王姿婷偵查中證詞之真實性。
⒊又上開通訊監察譯文因並無譯文音檔資料，其真實性無法經
由勘驗獲得確保，卷附之監聽譯文不得作為判斷犯罪事實之證據，並無證據能力，已詳前所述，況依上開監聽譯文所載，被告與王姿婷並未談及價金，且未提及交付毒品之地點，果被告要交付毒品給王姿婷，當會再與王姿婷聯絡交付毒品之地點，惟當日雙方嗣後並無通聯紀錄，其等又如何約定交付毒品地點？可見證人王姿婷於偵查中證述：後來林建良找伊等詞，與事實不符，尚難採信，被告應無與王姿婷交易第一級毒品海洛因之犯行，應可認定。
㈡公訴意旨一㈡部分：
⒈96年3月18日下午4時8分57秒許，林建良以其所有並使用
之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「
A（指被告，下同）：喂？
B（指王姿婷，下同）：喂，硬的還有嗎？
A：硬的還有啊!
B：好我等一下打給你。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見原審卷㈢卷第201頁）。
⒉證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示3月18日下午16時08
分57秒，你以0000000000打入林建良0000000000通聯之監聽譯文，有何意見？）這是我跟他買安非他命。通完上開電話後，他5、6點送安非他命到○○○鄉○○路某號四樓第一景大樓住處，他有進來我家。他拿半錢的安非他命，我給他4,000元。林建良他開車到我的住處等語（見偵查卷㈠第29頁），但證人王姿婷於本院100年5月16日審理時結證稱：我不太記得上開通話內容了，也不知道檢察官是否曾經提示此通話譯文給我看過，我沒有向檢察官講那些話（指我跟他買安非他命，他五六點時有送安非他命到○○○鄉○○路某號四樓第一景大樓住處他有進來我家，他拿半錢安非他命，我給他四千元）。」等語（見本院99年度上訴字第2124號卷第98頁背面、第99頁）。可見證人王姿婷先後於偵查及本院審理時所證述之情節不一，其偵查中之證詞，是否足採，值得商榷；何況除上開偵查中之證詞外，並無其他補強證據，足以確保證人王姿婷偵查中證詞之真實性。
⒊又上開通訊監察譯文並無證據能力，已詳前所述，且依上開
監聽譯文所載，被告與王姿婷並未談及買賣甲基安非他命之數量及價金，亦未提及交付毒品之地點，果被告要交付甲基安非他命給王姿婷，當會再與王姿婷聯絡買賣毒品之數量、價金及地點，惟當日雙方嗣後並無通聯紀錄，又如何約定交付毒品地點？可見證人王姿婷於偵查中證述：後來林建良有拿毒品進來我家，他拿半錢的安非他命，我給他4,000元等語，尚難採信，被告應無與王姿婷交易第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦堪認定。
㈢公訴意旨一㈢部分：
⒈96年4月14日凌晨0時12分8秒許，林建良以其所有並使用
之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「
A（指被告，下同）：不過這一批很濕耶！
B（指王姿婷，下同）：有效沒有啊？
A：有效啊，怎麼會沒效。
B：好阿，那一樣嗎？
A：價錢嗎？
B：嗯。
A：一樣六千六啊。
B：要到哪找你啦！
A：海專。
B：不會吧！
A：我現在都收過來這邊。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見原審卷㈢卷第199頁）。
⒉證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示4月14日凌晨0時12
分8秒，你以0000000000打入林建良0000000000通聯之監聽譯文，有何意見？）這是我跟他買安非他命，我打完半小時後，我朋友載我到高雄海洋大學附近的7-11，跟林建良拿安非他命，因為那批太濕，算我比較便宜，他跟我拿6,600元等語明確（見偵查卷㈠第29頁），然證人王姿婷於本院100年5月16日審理時結證稱：我不記得上開監聽譯文之內容，也不知道檢察官有無曾經提示上開通聯譯文給我看過，我沒有跟檢察官說這通電話是我跟他買安非他命，我打完半小時後，我朋友載我到高雄海洋大學的7-11跟林建良拿安非他命，因為那批太濕算我比較便宜，他跟我拿6,600元等話語，我打完這通電話之後沒有去找林建良等語（見本院99年度上訴字第2124號卷第99頁背面、第100頁）。可見證人王姿婷先後於偵查及本院審理時所述不一，其偵查中之證詞，是否足採，不無疑義；何況除上開偵查中之證詞外，並無其他補強證據，足以確保證人王姿婷偵查中證詞之真實性。
⒊又上開通訊監察譯文並無證據能力，且依上開通訊監察譯文
所載，被告與王姿婷並未談及買賣甲基安非他命之數量，且被告表示「我現在都收過來這邊」後，惟當日雙方嗣後並無通聯紀錄，豈能逕行認定王姿婷已同意交付毒品地點而達成買賣毒品之合意。可見證人王姿婷於偵查中證述：我朋友載我到高雄海洋大學附近的7-11，跟林建良拿安非他命，因為那批太濕，算我比較便宜，他跟我拿6,600元等語，難以採信，尚難以此證詞而認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命給王姿婷之犯行。
㈣至證人 張志清 雖於96年4月18日偵查中證稱：林建良賣海洛
因，安非他命是 劉維國 在賣，有幫林建良送東西給買毒品的人，至少幫他送過10次等語（96年度偵字第11891號卷第15頁、第17頁），然證人張志清於原審99年3月4日審理時結證：沒有幫林建良交付毒品給任何人，因林建良向警察說槍枝是我的，我就說他販毒，96年4月18日偵訊時精神狀況不好，神智不清；96年2月17日、96年3月18日、96年4月14日沒有幫林建良交付毒品給購毒者等語（見原審98年度訴緝字第155號卷第56頁至第61頁），可見證人張志清於偵查中之證詞，尚難遽採。何況證人張志清於偵查中從未提及其負責運送給買毒品之對象為何人及日期係何時，且依證人王姿婷之偵查筆錄所載，並非證稱林建良係請第三人送海洛因、甲基安非他命給伊等情，故證人張志清於偵查中之證詞，亦無法證明證人王姿婷偵查筆錄所載其於96年2月17日、96年
3月18日、96年4月14日向被告林建良購買海洛因、甲基安非他命等毒品之證述為真實。
㈤綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持
之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第一、二級毒品之犯行，被告被訴販賣第一、二級毒品罪既屬不能證明，揆之上開法條規定及判例意旨，自應為被告均為無罪之諭知。
七、原審未詳為推求，遽為被告林建良論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決均予以撤銷改判，並另為被告均為無罪之判決。至附表一所示之物，經送驗結果附表一編號1至4所示之物確分別含或殘留第一、二級毒品海洛因或甲基安非他命成分，然附表一編號1至6所示之物係對受執行人 郭原瑋 於上址住處所扣得，且被告否認上開物品係其所有（見警卷第10頁），本案並無證據證明與被告上開犯行相涉，爰不諭知沒收或銷燬，核此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年5月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月27日
書記官戴志穎附表┌──┬───────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────┤│1.│海洛因7小包（驗後淨重0.58公克）│├──┼───────────────────┤│2.│甲基安非他命1包（驗後淨重1.299公克）│├──┼───────────────────┤│3.│電子磅秤1台（有甲基安非他命陽性反應）│├──┼───────────────────┤│4.│香菸1支（海洛因陽性反應）│├──┼───────────────────┤│5.│吸食器│├──┼───────────────────┤│6.│夾鏈袋│└──┴───────────────────┘