裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴緝字第155號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林建良選任辯護人張永昌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11891號）及追加起訴（99年度蒞追字第14號、98年度蒞字第20268號），本院判決如下：
主文林建良販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬零陸佰元，均沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林建良前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第4204號、92年度易字第696號分別判處有期徒刑6月、
8月確定，接續執行後，於93年11月28日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、 甲基 安非他命業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品營利之犯意，分別於㈠96年2月17日4時42分54秒許，林建良以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與 王姿婷 持門號0000000000號行動電話聯絡，約定由林建良以新臺幣（下同）8000元販賣1.25錢（追加起訴書誤載為0.25錢）之海洛因予王姿婷，雙方並已達成合意，嗣林建良攜海洛因前往不詳地點交貨時，王姿婷因嫌品質不好遂未完成交易。㈡96年3月18日下午4時8分57秒許，林建良以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話聯絡，約定由林建良以4000元販賣0.5錢之甲基安非他命予王姿婷，雙方並已達成合意，嗣林建良於同日17時許，在高雄縣○○鄉○○路第一景大樓王姿婷住處，以4000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約0.5錢予王姿婷。㈢96年4月14日凌晨0時12分8秒許，林建良以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話聯絡，約定由林建良以6600元販賣不詳數量之甲基安非他命予王姿婷，雙方並已達成合意，嗣林建良於半小時後，在高雄海洋大學附近某便利商店，以6600元價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予王姿婷。嗣於96年4月18日13時15分許，在高雄市○○區○○路○○號地下室停車場經警逮捕通緝中之林建良，並在上址6樓處扣得如附表一所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第265條第1項定有明文。
本件事實欄一㈠㈡部分與本案為相牽連之犯罪，經檢察官於99年5月5日向本院追加起訴，應屬合法，故本院予以合併裁判，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度台上字第2272號判決）。經查，本件卷附之通訊監察譯文（監聽電話門號0000000000號，見本院98年度訴緝字第155號卷【下稱本院卷三】第199至201頁），被告林建良（下稱被告）及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且本件依通訊保障及監察法第5條第2項修法前規定，通訊監察書於偵查中係由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，而本案通訊監察書係修法前由檢察官所核發（即96年雄檢博萬聲監續字第735號、第1135號），是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。
且觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
㈡、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，自得為證據。查王姿婷於偵查中以證人身分依法具結，向檢察官所為之陳述，並於偵查筆錄上簽名，經被告及辯護人均不爭執證據能力（見本院審訴緝卷第56、57頁），且被告及辯護人於本院99年10月28日審理時，業已明示不必再傳喚證人王姿婷到庭詰問及對質，且表示無其他證據聲請調查，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷三第209頁）。而證人王姿婷於本案關於被告所為之供述，復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。
㈢、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開證據能力說明外，本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於本院同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、事實欄一㈠部分：
㈠、訊據被告否認有上揭販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：其與王姿婷兩人僅在電話抱怨綽號 阿奇 所提供之海洛因品質太差，被告並無販賣海洛因予王姿婷之意思，且嗣後雙方並未再聯絡或見面交易毒品云云。然查：
１、96年2月17日4時42分54秒許，林建良以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「B（指王姿婷，下同）:該董，拿女生。A（指被告，下同）:有啊。B:一樣嗎？
A:對。阿奇這個過份，愈來愈濕。B:你不會晾乾看看。A:我晾乾就賠了，我再跟阿奇間接或直接拿東西，我出去被車撞死，他這個東西也沒什麼效。B:他拿那一包怎麼很像很散，沒說有大粒的。A:對啊，他在裝 肖維 。B:不過我拿散錢的，他拿大粒的給我。A:他就在裝肖維，這樣要做我生意，不可能了。你要半半嗎？B:對，快喔。A:好。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見本院卷三卷第200頁），亦為被告所不爭，此部分之事實，應堪予認定。
２、證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示96年2月17日凌晨4時42分54秒你以0000000000打入林建良0000000000之通聯監聽譯文，有何意見？）「女生」就是海洛因，我是要跟他調，後來他來找我，因為我嫌東西不好，就沒有買。「半半」就是一錢再四分之一。我現場有捲煙點。本來半半要賣我8000元等語明確（見偵卷一第28、29頁）。而參以上開期日之通訊監察譯文，其內容涉有「女生」有關毒品之暗語，被告亦回答其有「女生」，且向證人王姿婷確認「半半」之數量等情，與證人王姿婷證述情詞一貫相合，至被告雖辯稱其曾幫證人王姿婷交保3萬元，與證人王姿婷有債務糾紛云云，然依被告所述，其既曾幫證人王姿婷繳交保證金3萬元，足徵2人間存在相當之情誼，2人間縱有3萬元債務關係，尚難認證人王姿婷有因上開債務甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之必要，是證人王姿婷上開證詞，應為屬實，而堪採信。是本件被告已就販賣第一級毒品海洛因之數量及金額與證人王姿婷達成合意，嗣因王姿婷嫌品質不好才未完成交易之事實，堪以認定，
㈡、綜上，足認被告確有上揭販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。
二、事實欄一㈡部分：
㈠、訊據被告否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：王姿婷於電話中雖詢問被告有無甲基安非他命，然嗣後雙方並未再聯絡及見面云云。然查：
１、96年3月18日下午4時8分57秒許，林建良以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「A（指被告，下同）:喂？B（指王姿婷，下同）:喂，硬的還有嗎？A:硬的還有啊!B:好我等一下打給你。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見本院卷三卷第201頁），亦為被告所不爭，此部分之事實，應堪予認定。
２、證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示3月18日下午16時08分57秒，你以0000000000打入林建良0000000000通聯之監聽譯文，有何意見？）這是我跟他買安非他命。通完上開電話後，他5、6點送安非他命到○○○鄉○○路某號四樓第一景大樓住處，他有進來我家。他拿半錢的安非他命，我給他4000元。林建良他開車到我的住處等語明確（見偵卷一第29頁）。再參以上開期日之通訊監察譯文，其內容涉有「硬的」有關毒品之暗語，且被告亦回答「硬的還有啊」等情，與證人王姿婷證述情詞相符，又本院審酌證人王姿婷並無甘冒偽證罪責，設詞誣陷被告一節，已如前述，是證人王姿婷上開證詞應為屬實，亦堪採信。被告雖辯稱其與證人王姿婷通話後未再聯絡云云，惟證人王姿婷就上開通話後被告抵達時間、地點、方式、交易毒品種類、數量及金額均證述綦詳，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、綜上，足認被告確有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
三、事實欄一㈢部分：
㈠、訊據被告否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：王姿婷於電話中雖詢問被告有無安非他命，並約定在高雄海洋大學附近看貨，然王姿婷可能認為品質太濕，因此沒有購買意思，故未前往上址碰面云云。然查：
１、96年4月14日凌晨0時12分8秒許，林建良以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與王姿婷持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「A（指被告，下同）:不過這一批很濕耶!B（指王姿婷，下同）:有效沒有啊？A:有效啊，怎麼會沒效。B:好阿，那一樣嗎？A:價錢嗎？B:嗯。A:一樣六千六啊。B:要到哪找你啦!A:海專。B:
不會吧!A:我現在都收過來這邊。」等語，有通訊監察譯文
1份在卷可稽（見本院卷三卷第199頁），亦為被告所不爭，此部分之事實，應堪予認定。
２、證人王姿婷於偵查中結證稱：「（提示4月14日凌晨0時12分8秒，你以0000000000打入林建良0000000000通聯之監聽譯文，有何意見？）這是我跟他買安非他命，我打完半小時後，我朋友載我到高雄海洋大學附近的7-11，跟林建良拿安非他命，因為那批太濕，算我比較便宜，他跟我拿6600元等語明確（見偵卷一第29頁）。再參以上開期日之通訊監察譯文，其內容確實談及毒品品質為「這批很濕」且就價錢及地點等細節均約定明確等情，與證人王姿婷證述情詞一致，又本院審酌證人王姿婷並無甘冒偽證罪責，設詞誣陷被告一節，已如前述，是證人王姿婷上開證詞應為屬實，足堪採信。被告雖辯稱其與證人王姿婷通話後，王姿婷可能認為品質太濕，因此沒有購買意思，故未前往上址碰面云云，惟證人王姿婷就上開通話後其抵達之方式、時間、地點、交易毒品種類及金額均證述綦詳，是被告上開所辯，顯係虛詞，亦不足採。
㈡、綜上，足認被告確有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
四、論罪科刑部分
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，被告為前開事實欄一㈠至㈢所示犯行後，毒品危害防制條例既已修正、公布、生效，自應為新、舊法之比較。毒品危害防制條例第4條第1項修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，比較被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」規定，新法將得併科之罰金數額，自1000萬元提高至2000萬元；第4條第2項修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，比較被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」規定，新法將得併科之罰金數額，自700萬元提高至1000萬元，是被告前開事實欄一㈠至㈢所示犯行自以被告行為時之舊法對被告較為有利。
㈡、又海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪，又檢察官雖認被告將數量0.25錢（應更正為1.25錢）第一級毒品海洛因以8000元代價販賣予王姿婷既遂，然王姿婷因被告所提供之海洛因品質不好遂未完成交易一節，業據王姿婷於偵查中證述明確，故檢察官認被告販賣第一級毒品海洛因既遂一節恐有誤會；又被告就事實欄一㈡㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第4204號、92年度易字第696號分別判處有期徒刑6月、8月確定，接續執行後，於93年11月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。就事實欄一㈠之販賣第一級毒品未遂部分，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又被告販賣第一級毒品海洛因尚屬未遂階段，尚無販毒所得，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，若處以該罪減輕後之最輕刑，依社會一般觀念，仍不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並與前揭累犯之加重、未遂之減輕事由，依法先加後減之，就減輕事由部分並遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢、爰審酌被告為牟私利而販賣第一級、第二級毒品，嚴重戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害層面至深且鉅，自應予相當之刑事非難，惟念其所販賣數量及所得利益尚非鉅大，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以資懲儆。被告就事實欄一㈡㈢所示販賣毒品所得共計1萬600元，為本件因犯罪所得之財物，雖未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另在上址扣得附表一所示之物，經送驗結果附表一編號1至4所示之物確分別含或殘留第一、二級毒品海洛因或甲基安非他命成分，然附表一編號1至6所示之物係對受執行人 郭原瑋 於上址住處所扣得，且被告否認上開物品係其所有（見警卷第10頁），本案並無證據證明與被告上開犯行相涉，爰不諭知沒收或銷燬。另被告販賣事實欄一㈠㈡㈢毒品所使用之0000000000號行動電話，並未扣案，是否仍然存在，並無證據證明，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第
1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務中華民國99年11月18日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月18日
書記官林麗文附表一┌──┬────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────┤│1.│海洛因7小包（驗後淨重│││0.58公克）│├──┼────────────┤│2.│甲基安非他命1包（驗後淨│││重1.299公克）│├──┼────────────┤│3.│電子磅秤1台（有甲基安非│││他命陽性反應）│├──┼────────────┤│4.│香菸1支（海洛因陽性反應│││）│├──┼────────────┤│5.│吸食器│├──┼────────────┤│6.│夾鏈袋│└──┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。