裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第910號民事判決
裁判日期：民國93年06月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度訴字第九一０號
原告琪康有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 柏有為 律師
蔡鴻斌 律師複代理人 葉建廷 律師被告精碟科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人謝裕律師
梁懷信 律師複代理人 許永昌 律師
林晉宏 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰玖拾柒萬伍仟元及自民國九十一年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元或同面額之中國國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆佰玖拾柒萬伍仟元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡ 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告為專業光碟製造廠商，因其生產過程中會產生次級品光碟（DownGrade
CDR），被告於九十年九月十三日售予原告次級品光碟樣品五百片，經原告驗收測試符合需求後，被告於次日提出二百萬片，每片單價新臺幣（下同）二元，交貨條件為儘速送貨（ASAP)，以電匯（T/T)或不可撤銷之即期信用狀（L/C
atSight）付款，承諾期間為三星期之要約，原告於同日承諾，兩造契約已成立生效，原告並委任中國國際商業銀行開立不可撤銷信用狀，載明被告需提出統一發票，正本需有原告簽收或經原告簽收及蓋發票章之送貨單始能承兌，送達予被告，故被告有先依原告指示出貨之義務。
㈡詎經原告多次要求被告出貨，被告竟未依約履行，甚至諉稱售予原告之光碟片
因 納莉 颱風毀損而無法出貨，惟被告同時在其網站上對外表示廠房設備及存貨未因颱風受損，僅少數周邊設備浸水，足證被告係故意不履行契約，經原告於九十年十一月間催告被告於同年月三十日前將符合約定品質、數量之光碟片送至訴外人德泰科技股份有限公司（下稱德泰公司），被告仍拒不履行，至九十年十二月間始交付一萬片，因數量極少，難以出售。查光碟生產過程中一定會產生次級品光碟，一般比例約百分之一至三左右，依被告之產能，不到一個月即可生產約定品質、數量之次級品光碟，足證被告確係故意違約。況以被告以每片二元價格出售系爭光碟片予原告，若果真於納莉風災中受損，其損失最少四百萬元，與被告於網站中所稱未受風災影響，僅少數周邊設備浸水，損失一百萬元以內等語不符，足證被告確係惡意拒絕給付。納莉颱風過境後原告總經理 趙威 能曾去被告工廠看過， 趙威能 看次級品光碟樣品時，被告係放置於○○鄉○○○路○○號三樓倉庫，但被告受損為地下一樓倉庫，足證原告購買之次級品光碟並未受損。況被告於九十年九月間起仍出貨予訴外人嘉亨科技股份有限公司（下稱嘉亨公司），足證被告確係故意不履行契約。
㈢原告向被告訂購前開光碟後，旋於九十年九月間分別與香港長榮科技國際有限
公司（EVERGREENTECHNOLOGYINT'LLtd.，下稱香港長榮公司）及印尼WIDJO
YOOfficeSupplier&Computer）公司簽訂契約，將本件買賣標的物之光碟片以每片美金零點一三元（折合新臺幣四點五元）出售與該二家公司，因而致喪失每片預期利益二點五元，總計損失五百萬元，為履行利益之損害，且與被告之拒絕出貨具相當因果關係，又被告經原告定期催告至今仍未履行，原告爰以九十一年六月十七日準備續㈠狀繕本之送達為解除契約之意思表示，同時依民法第二百十六條、二百二十九條第二項、第二百三十一條第一項之規定請求所失利益之損害賠償。
㈣被告雖稱原告主之利潤過高云云，惟查九十年九月間市場上光碟片價格較高，
原告並曾於九十年九月間向被告購買Ａ級品、A-級、Ｂ級光碟片，每片美金零點一八五元，折合新臺幣六點四元，故被告以嗣後之市場行情相比，顯屬不當。而原告係因九十年四月間與被告交易時，被告開立發票與信用狀內容不符致無法辦理押匯，造成原告損失，始於同年九月間同意以較低之售價出售系爭二百萬片光碟片予原告，以彌補原告之損害。
㈤兩造並無原告不得在臺灣市場銷售之特約，故被告抗辯原告違反契約等語，與本件爭點無涉。況被告交付光碟片數量甚少，根本無銷售實益，並未售出。
㈥依被告提出九十年九月至十二月次級品光碟產量分別為四百三時六萬一千七百
零九片、四百九十一萬五千六百四十一片、四百八十二萬六千零七十三片及五百零四萬六千八百三十七片，換算九月份平均每天將產生十四萬五千三百九十片之次級品光碟，被告自認當時尚有三、四十萬片未受損害，以當時產能計算，至遲十二日即有二百萬元可供出貨予原告，足證被告確實得給付卻拒絕給付。而被告雖稱每月僅有十幾萬片至二十幾萬片之產能，惟與證人丁○○證稱每月五十幾萬片之產出顯然偏低，不足採信。被告謂其出售予原告之次級品光碟係幾近報廢之光碟片等情，與事實不符，蓋本件買賣標的物係介於Ｂ級與Ｃ級間之光碟片，應命被告提出其內部光碟檢測標準，鑑定被告交付予原告之五百片樣品及嗣後交付之一萬片光碟片之分類即可知原告係購買介於Ｂ級及Ｃ級間之光碟片。
㈦又縱令依被告自認其至九十年十二月底次級品光碟總數一百四十萬片總右，且
依其月平均產量二十六萬零六百五十片左右計算，被告至九十一年三月二十日亦已有足夠之光碟片可交貨，或至少可給付絕大部分之貨物，乃被告仍未履行，原告自得解除契約。
㈧對系爭買賣標的物均為保稅商品無意見。
三、證據：提出網站設立歷史資料影本一件、網路重大訊息資料影本二件、發票影本四件、不可撤銷信用狀影本一件、律師函影本一件、匯率資料影本一件、電匯證實書影本一件；另聲請：㈠向訴外人嘉亨公司函詢被告自九十年九月以後之次級品光碟出貨資料；㈡向訴外人德泰公司查詢被告送交之一萬片CDR檢測分類之結果；㈢訊問證人 黎偉昌 、WILSONWIDJOYO、庚○、甲○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○；㈣鑑定被告交付之光碟片之檢測分類為何。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡陳明如受不利判決，願供擔保宣告請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告主張因被告遲不履行交付系爭次級品光碟二百萬片，每片光碟可獲二點五
元之利潤，致受有五百萬元損害，乃原告空言主張，未盡舉證責任。蓋原告主張每片獲利二點五元，其利潤高達百分之一百二十五，有違一般商場行情。目前市場上Ａ級品光碟被告出售價格約五元，原告當無可能將次級品光碟以四點五元之價格出售。
㈢又兩造約定之交貨條件為儘速交貨（ASAP,assoonaspossible），並未約
定何時交貨或須於一段期間內交貨完畢之約定。兩造成立買賣契約後，被告庫存之次級品光碟因納莉颱風來襲浸水，致無法交貨，屬不可抗力之天然災害，況因次級品光碟產量非固定，交貨期限亦不能限期約定，被告自無給付遲延可言，故原告主張被告應負給付遲延之損害賠償，顯無理由。且兩造約定儘速交貨，故非原告可隨時催告請求交貨，亦非一經催告，被告即負遲延責任，原告應舉證證明被告當時確有二百萬元之光碟片，惟仍不交貨之事實。
㈣被告倉庫因納莉颱風造成重大損害，初估位於五○○○區○○○路○○號廠區
光碟片存貨約一千六百二十八萬零二百二十元，臺北市○○區○○路○○○號廠區之光碟片損失五十一萬九千八百三十三元。故此係不可抗力之天然災害所造成，並非可歸責於被告之事由致給付遲延。而被告於網站上之聲明乃係公司發言人依據警衛管理人員粗略預估之損害，被告於颱風後亦向稅捐機關申報存貨受損，被告確非故意違約。又被告向來將價值較高，且須對客戶負保證品質責任之Ａ級品光碟放置於環境較完整之三樓倉庫，而次級品光碟因非常態生產，且毋庸負品質保證責任，故存放於地下室倉庫，原告主張其總經理趙威能曾至三樓看過次級品光碟之庫存，與事實不符。
㈤另依國內業界相互間默契及慣例，嚴禁次級品光碟在臺灣市場流通，而原告向
被告購買系爭二百萬片次級品光碟時，即保證該光碟係銷往海外大陸地區，然被告於九十年十二月間依約出貨一萬片次級品光碟後，市場上即傳言被告之次級品光碟在臺灣市面上流通，被告亦在市場人士引導下，購得該次級品光碟，此嚴重影響被告公司信譽，因而被告曾函告原告，請其協助澄清市場不利傳言，並要求原告提供該次級品光碟銷往大陸或擬銷往大陸地區之合約及訂貨、出貨資料，被告亦將妥善處理交貨事宜，惟原告皆以光碟價格下跌為由置之不理，致被告難以處理交貨事宜。
㈥原告主張其於九十年九月間將系爭次級品光碟以每片四點五元（即美金○點一
三元）之價格出售予香港長榮公司及印尼WidijoyoOfficeSupplier&Computer公司。然兩造並無約定確定交貨期限，僅約定儘速交貨，故原告當無可能在交貨時點仍無法確定時即於九十年九月間轉售予前開二家公司。而被告於納莉風災後即已告知原告因不可抗力之因素致一時無法交貨，原告亦應向國內其他生產製造光碟片之公司購買次級品光碟片出貨履約，而當時國內其他公司並未遭受颱風水患影響，貨源無短缺之情事，故原告或縱受有履行利益之損害，亦係其過失所致，不得向被告請求賠償。況原告嗣後催告被告給付時，其通知交貨之對象為德泰公司，並非香港及印尼商，足證原告所稱系爭二百萬片光碟片轉售予香港及印尼商，應非實情。又原告提出與印尼商交易之原證十一發票，其左上角之傳真日期係向被告購買系爭次級品光碟，足證原告售予印尼商之光碟片並非向被告所購買之系爭次級品光碟，即令受損，亦與被告無涉。另原告主張與香港長榮科技公司間一百萬片次級品光碟契約，迄未能提出其等所簽訂之契約為證，足證其所證人乃屬勾串，自難認原告受有預期利益之損害。
㈦被告於九十年十二月間交付一萬片次級品光碟後，原告隨即於九十一年一月間
發支付命令請求賠償，並以光碟市場價格跌價為由，不願受領系爭光碟。故原告於九十一年六月十四日所提準備書狀中為解除契約之意思表示，尚非合法。㈧原告稱被告至遲十二日內即可交付其訂購之系爭二百萬片次級品光碟等語，係
將被告提出之日產量報表上所載不良品光碟（Reject）與次級品光碟（DownGrade）混淆所致，所謂不良品光碟尚可分為A、A-、B、CGrade及DownGrade光碟。被告至九十年八月至00月生產之次級品光碟分別係十六萬七千一百五十九片、二十三萬零九百二十六片、二十六萬一千五百十二片、十三萬四千零三十九片及四十一萬六千一百二十四片，合計為一百二十萬九千七百六十片，而九十年九月至00月生產之次級品光碟則為一百零四萬二千六百零一片，加上納莉風災未受損之三、四十萬片，總數亦僅一百四十萬片左右，況被告尚有比原告先行訂貨之廠商須先行出貨，自非可歸責於被告之事由。原告稱其向被告買受介於Ｂ及Ｃ級間之不良品，乃與事實不符，縱令被告交付一萬片光碟片之品質高於次級品光碟，亦不能變更買賣標的物為Ｂ級光碟片。
㈨系爭買賣標的物均係保稅商品。
三、證據：提出被告函影本一件、稅捐機關營利事業災害損失報備資料影本七紙、納莉風災報廢清冊影本一紙、九十年八月至十二月CDR銷售報告影本一份、九十年八月至十二月CDR日產量報表影本一份、存證信函影本一份、每日生產量值表五紙、光碟分類檢測標準影本六紙；另聲請本院調閱證人黎偉昌之入出境紀錄。
理由
一、原告主張被告為專業光碟製造廠商，因其生產過成程中會產生次級品光碟（DownGradeCDR），被告於九十年九月十三日售予原告次級品光碟片五百片，經原告驗收測試符合需求後，被告於次日提出二百萬片，每片單價二元，交貨條件為儘速送貨（ASAP），以電匯（T/T）或不可撤銷之即期信用狀（L/Catsight）付款，承諾期間為三星期之要約，原告於同日承諾，兩造間買賣契約已成立生效，原告並委任中國國際商業銀行開立不可撤銷信用狀，載明被告需提出統一發票，正本須有原告簽收或經原告簽收及蓋發票章之送貨單始能承兌，送達予被告。惟經原告多次要求被告出貨，被告竟未依約履行，並告以買賣標的物之光碟片因納莉颱風毀損而無法出貨，惟與被告於網頁上公告其存貨未因颱風受損等情不符，足證被告係惡意拒絕給付，因原告於訂購系爭二百萬片次級品光碟片後，即分別以每片美金零點一三元之單價（折合新臺幣為每片四點五元）出售予香港長榮公司及印尼公司，因被告未依約履行，致原告喪失每片預期利益二點五元，總計損失五百萬元，為原告履行利益之損害，且與被告拒絕出貨間有相當因果關係，爰依民法第二百二十六條、第二百十六條之規定，請求被告賠償所失利益五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以兩造約定交貨期限為儘速交貨（ASAP），故屬未約定期限之債，被告於買賣契約成立後，因納莉颱風來襲致存放次級品光碟之地下室倉庫淹水，次級品光碟存貨浸水，屬不可抗力之天然災害，且因次級品光碟片產量非固定，交貨期限亦不能限期約定，被告自無給付遲延可言，另原告主張其出售系爭買賣標的物予香港商長公司及印尼公司，惟原告迄未提出香港商之買賣契約，另提出與印尼商交易之發票，其上傳真日期乃本件買賣前之九十年九月一日，足證原告出售予印尼商之光碟片並非本件買賣標的物，又被告於九十年十二月間曾交付一萬片次級品光碟，惟原告隨即於九十一年一月間發支付命令請求賠償，並以光碟市場價格跌價為由，不願繼續受領光碟，況當時次級品光碟在市場上並無貨源短缺情形，原告自得向其他廠商購得相同數量之次級品光碟以履行其契約，故原告並未因本件買賣致受損害，原告請求損害賠償即屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經兩造於本院九十二年五月十六日言詞辯論期日當庭協議簡化爭點，其不爭執及爭執之事項如後（見本院卷第二二○頁、第二二二頁至第二二三頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
１、原、被告於九十年九月十四日就次級品光碟（DownGradeCDR）二百萬片，每片二元成立買賣契約。
２、依雙方買賣契約之約定，被告應儘速送貨ASAP（assoonaspossible）交貨，原告以電匯（T/T）或不可撤銷之即期信用狀（L/Catsight）方式付款。
３、被告除交付一萬片次級品光碟外，迄今未交付其餘買賣標的物之光碟片予原告。
４、嘉亨公司之回函形式上為真正。
５、被告已收到原告九十一年六月十四日準備書狀。
６、原告於九十年九月十四日委託中國國際商業銀行民生分行開發有效期限至九十年十二月十五日之不可撤銷信用狀。
㈡兩造爭點：
１、被告是否因可歸責於己之事由給付遲延？⑴依雙方約定之交貨條件儘速交貨ＡＳＡＰ（assoonaspossible），被
告應何時交貨？本件交付系爭標的物是否構成給付遲延？⑵原告有無將買賣標的物之次級品光碟在臺灣銷售？被告得否以原告將次級
品光碟在臺灣銷售為由，拒絕給付買賣標的物？⑶被告於九十年九月至九十一年一月原告聲請發支付命令前是否能交付符合
債之本旨之次級品光碟予原告，而因可歸責於己之事由未交付？⑷如何區別AGrade、A-Grade、BGrade、CGrade、Reject、DownGrade？
Reject是否等於次級品光碟？兩造買賣契約標的物係何者？
２、有無相當因果關係？⑴原告於九十年九月至十二月是否得在市場上購得相同數量之次級品光碟交
付予香港及印尼客戶？
３、原告是否受有損害？⑴原告與香港長榮科技國際有限公司（EVERGREENTECHNOLOGYINT'LLtd.
）及印尼WIDJOYOOfficeSupplier&Computer公司簽訂契約，將前開光碟片以每片美金零點一三元（合新臺幣四點五元）價格？原告履行利益之損害是否為五百萬元？
４、兩造買賣契約是否已解除？⑴原告於九十一年六月十四日所提準備書狀主張解除契約之意思表示，是否
生解除契約效力？
四、按法院就當事人主張之原因事件，判斷其法律上之效果，不受其所述法律上見解之拘束（參照最高法院二十六年渝上字第三五○號判例、八十七年度臺上字第一一○五號、八十七年度臺上字第一九八四號、八十八年度臺上字第五三五號、八十九年度臺簡上字第一七號）。經查本件原告固主張兩造於九十年九月十四日成立系爭買賣契約，就買賣標的物次級品光碟係之約定乃屬種類之債（見本院卷㈠第三二二頁），且兩造就被告是否給付遲延一節亦協議簡化爭點在於被告於九十年九月買賣契約成立後至九十一年一月原告聲請本院核發支付命令前能否交付符合債之本旨之次級品光碟予原告（見前開三、兩造爭點１、⑶所示），而被告原亦認本件為種類之債，惟嗣後隨即更正其法律上之陳述為特定之債（見卷㈠第三二二頁）等語。然查當事人主張之原因事件，法院應依職權適用法律，判斷其法律上之效果，不受當事人所述法律上見解之拘束，本院自應依職權判斷本件買賣究係屬種類之債，抑或特定物之買賣，不因原告主張係屬種類之債及兩造協議簡化本件爭點之一在於依被告九十年九月間至九十一年一月間產能，究竟能否及時生產系爭買賣標的物次級品光碟二百萬片，而受該主張及兩造協議之拘束。
五、經查：㈠原告主張系爭買賣標的物即二百萬片次級品光碟係種類之債，固據其提出樣品
買賣發票影本一件、買賣發票影本一件、不可撤銷信用狀影本一件、律師函影本一件（見本院卷㈠第三十二頁至第三十六頁）為證。
㈡惟查證人己○○於本院審理時證稱：「（問：如何接洽？）時間很久，有一些
我不記得，之前原告有買過Ａ級品，我被通知有一批次品，我就通知原告趙先生，趙先生說要買，我再問過公司價格可以，再跟客戶確認，確認才下先行訂單給原告，原告簽回後才向倉庫下單：：：要看糾紛的定義，因被告要漲原告的價，原告不肯，因為之前要漲價，原告很不愉快，我知道有這批次級品光碟，才通知趙先生要不要試試運氣。我可以從公司庫存表看到次級品數量，數量究竟多少，我不記得，應該是（一）百五十萬或兩百萬片」、（見本院卷㈠第二五六頁倒數第一行至第二五八頁）；核與證人庚○證稱：「我可以決定每一筆交易之價格：：：本件交易業務己○○有跟我報告原由即做此筆交易之原因，是因原告還欠被告五、六十萬元之帳款，業務基於解決應收帳款之問題，希望跟原告做第二筆交易，以促使原告清償之前的帳款。己○○有跟我提到公司有一筆特定的二百萬片報廢片，可以賣給原告，所以才做成協定，每片價格大貨價格為二元，這筆報廢片是Ｃ級以下，所以才會以二元之單價出售給原告」（見本院卷㈡第六頁）暨證人即原告之總經理趙威能於本院審理時證稱：「九十年九月十我與庚○、己○○談上一筆交易問題，庚○提出他們有次級品的貨可以補償原告上筆交易之損失，所以較低之單價新台幣二元提供此筆交易，雷先生提到不希望擾亂台灣市場，所以要求原告不可在台灣銷售，我跟雷先生講我的交易都不在台灣，所以不會有問題：：：我說這產品我沒有看過要拿一些回去測試，所以買了五百片樣品，回去測試覺得不錯才跟香港跟印尼的客戶聯絡，將樣品寄給他們看，：：：被告當初說約兩週後就可以陸續交貨」（見本院卷㈠第二七三頁至第二七四頁）等語相符，足證本件確係因兩造於九十年九月之前，因其他交易致生問題，而證人己○○被通知被告有系爭二百萬片之次級品光碟片，並在被告之公司庫存表中看到系爭次級品光碟之數量，始向原告之代理人趙威能表示可試試看運氣，是兩造間就系爭次級品光碟片之買賣，係屬特定之物買賣，而非種類之債。
㈢證人趙威能嗣後於本院審理時雖證稱：「原告是購買一定數量之次級品光碟」
等語（見本院卷㈡第八頁），惟查其復證稱：「己○○當初通知我被告有新任主管，可以解決之前之不愉快，約我到被告公司去開會，去協調之前的問題，在原告公司帳上確有一筆五、六十萬元的帳款，但是原告認為是因被告片面漲價，才發生之帳款，原告並不承認，開會時雷提出有次級品可以補償原告之前損失，他說有二百萬片可以補償我們損失，至於被告庫存有無此數量我不知道，他說要花一、二星期整理就可陸續交貨，當時我聽不出被告是否有二百萬片的現貨，雷請李協理帶我去四廠三樓倉庫看光碟片，我就隨便拿一些回去檢測品質」（見本院卷㈡第八頁），故趙威能於締結買賣契約時雖因不知被告是否確實有二百萬片次級品光碟之庫存存在，以致其認原告僅購買一定數量之次級品光碟，然查其既自承證人庚○向其提到被告有二百萬片之次級品光碟可補償原告之損失，且證人庚○表示僅須一、二個星期整理後即可陸續交貨等語，足證本件確係特定物之買賣，而非種類之債。至出賣人即被告於締約當時究竟有無買賣標的物存在，乃屬契約標的是否不能之問題，要與買賣契約係就特定物之買賣尚屬無涉。
㈣又查證人己○○、趙威能均證稱因次級品光碟片不保證品質，故兩造締結系爭
二百萬片光碟片買賣前，原告已先買過五百片樣品，經測試過認品質不錯，始簽訂正式之訂單等語（見本院卷㈠第二五四頁第五行至第六行、第九行至第十行、第二七三頁倒數第二行至），核與證人庚○所述次級品光碟片不保證品質，故趙威能先拿樣品回去測試，認為不錯才下單（見本院卷㈡第六頁倒數第四行、第七頁第四行以下），足證此種次級品光碟既係因光碟生產過程中因抽檢不良率未達一定標準，致整批遭淘汰，故不保證品質，而客戶決定是否購買之動機即在於出賣人交付之樣品經逐片測試後，如認其大多數品質均屬良好，始有購買之動機及價值，若測試結果認不佳，則買受人無購買之動機，買受人決定是否購買之關鍵則在於其自行該批次級品光碟樣品測試之結果，不同批次之次級品光碟雖均未通過被告廠內之不良率測試，然是否有購買價值則不盡相同。本件原告於購買系爭二百萬片之次級品光碟前，亦經以被告交付之樣品測試後認品質不錯，始認該批次級品光碟有購買之價值，適益證本件買賣確屬特定物買賣，而非種類之債。
㈣又原告雖主張依被告之存證信函表示僅須在信用狀有效期限內交付，足證兩造
係種類之債，非特定物之債等語，惟查兩造雖約定交付期限係「儘速交貨」（ASAP），此乃係兩造就本件買賣之清償期係約定無確定期限之債務，與買賣標的物究係種類之債抑或特定物之債無涉，仍應就兩造約定之買賣標的物內容判斷其究係種類之債抑或特定物之債。
六、又按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院八十七年度臺上字第一四八○號、八十七年度臺上字第一二八九號、八十五年度臺上字第八四四號、八十二年度臺上字第二六七號判決意旨參看）。原告主張其與被告於九十年九月十四日成立系爭二百萬片次級品光碟片之買賣契約，且被告僅於九十年十二月間交付一萬片次級品光碟片，其餘則迄未交付之事實，業據原告提出不可撤銷信用狀影本一件、律師函影本一件為證，並經兩造協議所不爭執，故被告確實未履行債務，應堪採信為真實。而被告主張系爭買賣標的物係因納莉颱風之不可歸責於被告之事由致毀損，自應由被告就此項不可歸責於己致債務不履行之事實負舉證責任。
七、惟查：㈠證人己○○於本院審理時證稱：「：：：後來被告未交貨的原因是倉庫通知貨
賣給其他公司，我沒有被通知有其他原因，以致不能交貨，下單時是原告先下單，接單後才去確認倉庫是否有貨，我是接到原告之訂單後，第二天向倉庫下單，倉庫同一天告訴我沒有貨，製造次級品並非有固定產量，倉庫通知貨賣給其他公司之訂單是先或後於原告的訂單我不知道，因被告公司當時同時有二十幾業務員在接單，原告買的價格是否有比同時期被告之次級品在市場上出售給經銷商價格更低，我不清楚，因價格並非我決定」（本院卷㈠第二五四頁）等語，而依原告提出之發票所載，原告係九十年九月十四日下單回傳予己○○，己○○第二天即九十年九月十五日向倉庫下單，倉庫即於同一天告知己○○因貨賣給其他公司，納莉颱風係九十年九月十六日始侵襲臺灣，故九十年九月十五日納莉颱風尚未過境，足證被告未依約履行確非因本件買賣標的物光碟片遭納莉颱風毀損，而係因被告將系爭次級品光碟片二百萬片出售予他人，致未能履行債務。
㈡證人丙○○、丁○○、甲○○、庚○固均證稱本件係因納莉颱風致次級品光碟
庫存受損，且尚有其他廠商待交貨，始未依約履行等語（本院卷㈠第一○六頁、第一一○頁、第二九一頁、本院卷㈡第六頁），另原告於納莉颱風過境後確實向臺灣省北區國稅局新莊稽徵所申報其損失，業據其提出函文影本六件（見本院卷㈠第六十五頁至第七十一頁）暨納莉風災報廢清冊影本一紙（見本院卷㈠第八十九頁）為證。惟查證人丙○○、丁○○、甲○○、庚○均係被告之受僱人，其所言是否可採，已難憑信，況其中丙○○、甲○○均受僱於被告擔任法務工作，故光碟片之生產及銷售並非其業務，其所言當係事後聽聞其他業務單位之人員告知，自難以其等所言證明系爭二百萬片次級品光碟片確已因納莉颱風而受損。況證人甲○○於本院審理時證稱己○○向其稱係因颱風且要先出貨給其他公司，可能會有風險（見本院卷㈠第二九一頁），與己○○所言其不知未出貨是否與颱風有關等語不符，己○○既不知被告未出貨予原告是否與納莉颱風有關，自無可能告知甲○○因颱風且須先出貨予其他公司，故本件交貨有風險等語，足證證人丙○○、甲○○、丁○○、庚○所言，均難認被告已舉證證明系爭二百萬片光碟片確係因納莉颱風而全部毀損。矧證人庚○證稱同一時期並未出售被告主張與本件系爭二百萬片次級品光碟同等級之光碟片予其他客戶（即被告主張之報廢片），僅有出售Ｂ、Ｃ級之光碟片予其他客戶（見本院卷㈡第六頁），足證被告抗辯尚有其他客戶須先交貨云云，亦與事實不符。至證人丁○○雖證稱九十年九月之前就有幾家廠商向被告買光碟片（見本院卷㈠第一一○頁），惟查丁○○係任職於被告擔任生管部經理，且不負責生產，僅負責產品管理，另證人庚○則擔任行銷業務部協理，故關於被告銷售光碟情形，自應以庚○所言較為可採。
㈢又查證人趙威能證稱：「：：：隔了幾天後碰到颱風，我到被告工廠去看貨，
庚○與己○○都出差到美國只有一位陳副理在，他有安排一位生產部協理帶我去看貨，他安排陳科長帶我去看貨，是在辦公大樓三樓，當初買賣時，庚○有請生產部協理帶我去同一地點看貨，協理請陳科長帶我看，：：：雷先生等回來後，己○○藉口說我在外面亂放價錢，所以不給貨，過幾天又說被颱風淹掉，不可能交貨」（見本院卷㈠第二七四頁），核與證人丁○○證稱：「：：：最差的次級品光碟：：：因為原告公司人員要看我們公司的次級品的品質，所以我帶原告公司人員到四廠的三樓看，：：：原告公司的人員在三樓時，有問我次級品光碟的庫存情形，我有告訴三樓的庫存有三、四十萬片的次級品，但沒有告訴他二廠次級品光碟被風災淹掉，：：：九十年九月之後應該每月大約還有五十幾萬片的次的品光碟產出」（見本院卷㈠第一一○頁）等語相符，而丁○○既稱「最差的次級品光碟」等語，是其所言之次級品光碟之數量及庫存情形均確指被告主張原告所買受接近報廢品之最差等級之光碟片，而不包括嗣後被告主張所謂Ａ級以外A-、Ｂ、Ｃ等等級之不良品光碟，應堪認定。另證人庚○亦證稱：「樣品是趙威能自己拿的，是在倉庫拿的，是我們整箱拿出來，趙再拿一疊一疊抱走，趙有無去倉庫我不知道」（見本院卷㈡第七頁），是趙威能確曾在被告辦公大樓三樓之倉庫看過系爭二百萬片次級品光碟片之全部或一部無訛，且依證人庚○所言，該時期被告既未出售同一等級之次級品光碟片予其他廠商，則原告總經理趙威能於納莉颱風過境後至被告廠房要求查看系爭二百萬片次級品光碟片時，證人丁○○仍向其表示三樓倉庫內即有三、四十萬片之次級品光碟片，且確實未向趙威能表示其他倉庫之次級品光碟有受損情形，茍確如被告所言系爭買賣標的物次級品光碟之一部於納莉颱風中受損害，惟至少仍有三、四十萬片之次級品光碟未受損，參之證人庚○、己○○所述同時期復無其他廠商向被告購買同等級之次級品光碟（即被告所稱之報廢品）（見本院卷㈡第六頁、本院卷㈠第二五七頁），至遲至九十年十二月間，被應即有足夠數量足供履行本件買賣契約，然被告於簽訂本件買賣契約後，卻僅於九十年十二月交付一萬片之次級品光碟，自難認被告已舉證證明係因不可歸責於己之事實始給付遲延。
㈣被告主張其因納莉颱風致本件買賣標的物二百萬片次級品光碟片全數毀損等情
，固另提出其向臺灣省北區國稅局新莊稽徵所申報因颱風受災之受損清冊影本一件（見本院卷㈠第八十九頁），然查本件買賣標的物共二百萬片次級品光碟全屬保稅商品，業據兩造陳明在卷（見本院卷㈡第七頁、本院卷㈡九十三年六月一日言詞辯論筆錄第二頁），而觀諸被告向稅捐機關提出之前開受損清冊所載，被告所申報因納莉颱風毀損之保稅商品光碟片為一百八十萬片，被告復未舉證證明該受損之一百八十萬片保稅品即係本件買賣標的物，況受損清冊所載數量既僅一百八十萬片，益證被告所稱買賣標的物之二百萬片次級品光碟全數因納莉風災而毀損，致無法交付等語，確與事實不符。茍系爭次級品光碟確係因不可歸責於被告之納莉颱風來襲而毀損，致被告無法交付，則被告當無可能於九十一年四月十九日僅以原告將系爭光碟在臺灣市場銷售為由，拒絕履行交付光碟片之義務，尚難以被告提出之颱風受損清冊即認被告已舉證證明本件買賣標的物因不可歸責於被告之事由即納莉颱風毀損。
㈤綜上所述，雖證人丙○○、丁○○、甲○○、庚○均證稱系爭買賣標的物全數
因不可歸責於被告之納莉颱風而毀損，然其等均係被告之受僱人，其所為有利被告之證詞復經原告所否認，被告亦未能進一步舉證，自難以其等所言遽為有利被告之認定。而其等所為不利被告之證詞，相互勾稽復與證人己○○及原告之主張互核相符，更難為有利被告之認定。被告既未舉證證明本件係因不可歸責被告之事由，致給付遲延，原告請求被告賠償因債務不履行所生之損害，即屬有據。
八、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百一十六條定有明文。本件被告既未能舉證證明係因不可歸責於己之事由，致給付遲延，原告即得請求所失利益之損害賠償。
經查：
㈠原告主張其已將系爭買賣標的物之次級品光碟片以每片美金零點一三元即折合
新臺幣四點五元之價格出售予訴外人香港商長榮公司及印尼商之事實，業據其提出發票影本一件、匯率資料影本一件為證（見本院卷第八十頁、第三十八頁），證人趙威能亦證稱原告當初向被告購買五百片樣品光碟測試後認為不錯，即與香港及印尼客戶聯絡，寄樣品予客戶看，嗣後香港及印尼客戶分別下一百萬片之訂單，每片單價為美金零點一三元，原本單價為零點一四元，經協商以零點一三元成交，颱風後己○○先稱原告在外面亂放價錢，所以不給貨，伊與客戶將可能遲延，過幾天復稱系爭光碟片被颱風淹掉，一直交涉到十二月時被告願意繼續交貨，並交了一萬片，之後即未再交貨，原告與香港及印尼客戶交易未繼續履行，香港客戶未付錢，印尼客戶之前有一些款項在原告處，原告以其他產品如空白光碟但非次級品，有Ａ級、Ｂ級及磁碟驗交付予印尼客戶，惟此屬另筆之交易，香港、印尼客戶下單時間約係九月十七日、九月十九日，口頭上告知很快拿到貨整理後即交付，香港商係事後付錢，本件交易未特別約定電匯或信用狀，但文件上一般均用電匯，交貨給客戶均係海運，交易條件為ＦＯＢ，之後與印尼商之交易應有Ｃ級光碟，數量不記得，大約是二十五萬片（見本院卷第二七三頁以下），核與證人黎偉昌於本院審理時證稱其所屬公司在二○○一年九月向原告購買一批光碟片，最後一批是一百萬片，是買次級品，伊認為是Ａ、Ｂ級以下，其外觀與電器性能都有差異，價格當時是以單價零點一三美元成交，原告有交樣品，因次級品要看過樣品才能交易，伊亦去過原告倉庫，但不知原告有無足夠庫存交付，本件貨款尚未給付，一般訂單上係打電匯方式，與原告交易印象中均係電匯（ＴＴ）方式，後來原告未交貨，原告一再遲延，後來說缺貨，該段期間一個月會來臺灣二、三次（見本院卷㈠第二七六頁）等語，暨證人 楊維祥 證稱二○○一年九月間伊公司有向原告買過一批光碟，等級應該不是Ａ級品，原告有先寄二、三百片樣品，價錢是單價每片零點一三美金，原告原開價亦係零點一三美元，付定金後一、二星期內交貨，伊應該有先付錢，付多少不記得，零點一三美元是ＣＩＦ的交易條件，印尼運費是伊所出，保險費誰出不清楚，後來原告未交貨，說是廠方沒有交貨，原買一百萬片，到現在仍未交貨，亦未補其他貨物，後來還是有跟原告交易，但量不多，交易內容係其他廠商之光碟及軟碟，伊與原告交易付款方式係電匯（ＴＴ），未用過信用狀（Ｌ／Ｃ），本件交易時是否有錢在原告處，要問會計，原證十一（即本院卷第八十頁）係當初與原告交易之單據，其上所載交易條件ＦＯＢ臺灣即由伊付船費，印尼稱ＣＩＦ，原證十一係原告傳真予伊，伊再傳真回來，上面日期及傳真號碼即原告傳真日期及號碼，目前未向原告請求賠償，原告有說要補償，但未說是交光碟或金錢補償，只說還在處理（見本院卷第二七八頁以下）等語，關於原告將系爭次級品光碟各一百萬片出售予香港及印尼商之經過，包括其交易之單價、交易條件、付款方式、履行結果等情與證人黎偉昌、楊維祥所言均大致相符，足證原告確實已將系爭二百萬片次級品光碟分別出售予香港及印尼廠商。
㈡被告雖以證人黎偉昌稱伊曾於九十年九月間至原告倉庫察看系爭次級品光碟，
且該段期間其每月均至臺灣二、三次，與其入出境紀錄所載不符等語抗辯。查經本院依被告聲請調閱證人黎偉昌之入出境紀錄，其於九十年七月二十四日入境臺灣，同年七月二十七日出境，迨次年五月三日始再入境，於兩造交易之九十年九月間並無入境紀錄，惟查前開入出境紀錄顯示其確實往來臺港頻繁，而黎偉昌係於九十二年十二月五日始至本院作證，距兩造間系爭交易已逾二年，其與原告復曾有多筆交易，可能係因其他交易而至原告倉庫察看貨物，自難因其時間過久就該段期間是否多次來臺之細節記憶不清，即認其證稱曾與原告交易一百萬片之次級品光碟而未據原告履行之證詞均不可採信。
㈢是原告以每片二元之單價向被告買入系爭光碟片後，既將其向被告買受之系爭
光碟片以每片美金零點一三元即折合新臺幣四點五元之價格出售予證人黎偉昌所屬香港長榮科技公司及證人楊維祥，故因被告未履行債務，致原告依已定之計畫，可得預期之利益即屬民法第二百十六條之所失利益，原告主張其因因被告債務不履行，致受有轉售予第三人價差之所失利益，自屬有據。
㈣另被告雖以當時市場上次級品光碟片並無短缺情形，故原告應得向其他光碟大
廠如錸德、中環等購得相同數量之次級品光碟以交付予香港、印尼客戶，原告竟捨此不為，足證原告之損害與被告未交付光碟片間無相當因果關係等語抗辯。惟查本件買賣乃屬特定物買賣，而不同批次之次級品光碟之品質既無保證，原告自無從向其他廠商購買相同品質之次級品光碟交付予香港及印尼客戶。況證人丙○○已證稱系爭次級品光碟片單價二元較市價低，係因出貨地點是中國大陸及原告大批採購之優惠（見本院卷㈠第一○六頁第七行以下），即令原告購買系爭次級品光碟之價格未較市價為低，亦難認原告得以相同價格向他人購入相同數量、相同品質之次級品光碟以交付予香港、印尼客戶，故被告抗辯原告未向其他廠商另行購買光碟片交付，故原告所受損害與被告債務不履行間無相當因果關係等語，洵屬無據。
㈤又債務人固無一部清償之權利，此觀民法第三百十八條第一項前段之規定自明
。惟查債務人為一部清償時，債權人如未拒絕而受領給付者，自應認債權人已承認債務人所為之一部給付。本件兩造約定被告得分期分次陸續交付系爭買賣標的物光碟片，而被告於九十年十二月間給付原告一萬片合於債之本旨之次級品光碟，並經原告受領，復交由訴外人德泰公司整理分類，故即令原告認該一萬片光碟片無銷售之實益，惟被告既已交付並經原告受領，即難認被告就該一萬片仍有債務不履行之情事。茲扣除該一萬片後，原告得請求所失利益之損害賠償共計四百九十七萬五千元（即2.5元/片×199萬片＝4,975,000元）。
㈤復查兩造未約定就債務不履行損害賠償之債以外國貨幣定其給付額，本件尚無
民法第二百零二條規定之適用，故原告請求債務不履行之損害賠償，即得以新臺幣請求之。
九、至原告主張以其九十一年六月十四日之準備書狀之送達，作為其解除兩造間買賣契約之意思表示等語。惟按給付無確定期限者，依民法第二百二十九條第二項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經債權人即原告催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任，又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，同法第二百五十四條亦有明文。查兩造間就系爭光碟片買賣既約定清償期為ASAP（assoonaspossible），即儘速交貨，自屬給付無確定期限之債，原告於九十年十一月間催告被告於同年月三十日前履行（見本院卷㈠第三十六頁），屆期被告雖負遲延責任，惟在債務人遲延中，債權人須再定相當期限催告其履行而未履行，始得解除契約，乃原告並未依法再定相當期限催告被告履行，嗣即以九十一年六月十七日準備書㈠狀解除兩造間之買賣契約，其解除契約自屬不合法。然按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，同法第二百六十條亦有明文，故原告是否解除契約暨其解除契約是否合法，亦與本件請求無涉。
十、從而，原告依據民法第二百十六條、第二百二十九條第二項、第二百三十一條之規定請求所失利益之損害賠償四百九十七萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十一、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法洵無不合，爰分別酌定相當之擔保准許之，至原告其餘之訴，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、至原告聲請本院向訴外人嘉亨公司函查其與被告自九十年九月間起之交易情形，因經嘉亨公司回函稱其自九十一年一月十一日起始與被告交易，有該公司函片一件在卷可稽（見本院卷㈠第一一七頁），故其與被告之交易情形，顯與本件爭點無涉。另被告雖提出九十年六月之光碟分類檢測標準及自九十年九月間起之光碟銷售報表、每日生產量值表等資料，原告並聲請本院送請專業機關鑑定被告已交付之一萬片光碟片究係屬光碟分類檢測後之何種品質之光碟，惟因本院認兩造間之買賣既屬特定物買賣，而非種類之債，故被告已交付之一萬片次級品光碟究屬被告同時期稱產之何種等級之光碟片，即非本件之爭點，故本院認已無再送鑑定之必要。又本件論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十五日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法官周舒雁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年六月十五日
書記官張坤校