臺灣高等法院95年度上更(一)字第143號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第143號民事判決

裁判日期：民國96年08月21日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決95年度上更㈠字第143號
上訴人精碟科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 謝裕 律師
梁懷信 律師 林文鵬 律師複代理人 許嘉容 律師被上訴人琪康有限公司
號法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
柏有為 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月15日台灣板橋地方法院91年度訴字第910號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年8月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾參萬參仟伍佰元及自民國91年6月18日起至清償之日按年息百分之五計付利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠被上訴人向上訴人購買次級品光碟（DownGradeCDR）（下
稱次級品光碟）最多僅有取得利益之希望或可能，非必然可以獲利。又被上訴人與所謂香港及印尼客戶之買賣契約，業經更審前第二審法院認定並不存在，是本件並無所謂任何之外部情事存在，足以認被上訴人有取得利益之可能，則被上訴人並無所失利益之損害，且被上訴人既未證明其有任何損害，自無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。至證人 黎偉昌 、 楊維祥 於原審之證詞，與實情不符，應無足取。
㈡上訴人係實施週休二日之公司，員工於每星期之週六及週日
皆休假而未上班，而民國90年9月15日係週六，該日上訴人公司員工皆休假而未上班，且上訴人於90年9月10日至同年月16日並無任何光碟片出貨記錄。至系爭次級品光碟交易，乃被上訴人前欠上訴人新台幣（下同）5、60萬元之貨款未付， 楊家琦 為使被上訴人一併將原欠款給付，於得知倉庫有一筆二百萬片（以下稱片之單位，均指光碟片）次級品光碟片後，與被上訴人做第二筆交易，以促使被上訴人清償上開欠款後，方由上訴人公司協理 雷鳴 決定以每片2元之單價出售予被上訴人。非如楊家琦於原審所證，係先由被上訴人下單，上訴人接單後再去倉庫確認是否有貨。又證人楊家琦先證稱其於90年9月15日向上訴人公司倉庫下單，倉庫在同日告訴其貨已出售予他人而沒有貨，復證稱「我只是被通知沒有貨，下單給倉庫時被通知沒有貨，但是沒有被正式告知是否與颱風淹水有關，助理下單的程序我不清楚，是否必須先跟倉庫確認我不清楚」，證詞先後矛盾，且與事實不符，並無足取。
㈢兩造於90年9月14日成立系爭次級品光碟買賣契約後，該批
次級品光碟即遭水患淹沒而毀損，致無法立即交貨，乃屬不可歸責上訴人之事由所致。上訴人公司發言人雖曾對外表示 納莉 颱風並未波及公司廠房設備及存貨，然係因警衛管理人員粗略查勘結果所致，且上訴人公司必須穩定投資大眾之心情，乃為上開發言，自不得據此認定系爭次級品光碟未遭水患淹沒而毀損。又系爭次級品光碟遭水患毀損後，上訴人公司須重新收集，而上訴人於90年9月18日至同年12月31日止，僅收集917,813片，自無法交付200萬片次級品光碟予被上訴人。詎被上訴人竟於91年3月11日委由律師發函，除要求上訴人交貨外，並請求給付遲延之損害賠償。上開函件顯然逾越債之本旨之催告，不生催告效力，上訴人不因而陷於給付遲延。故被上訴人於91年6月14日以準備書之送達，作為解除兩造間買賣契約之意思表示，顯非合法。縱認上訴人於91年6月14日起即應負給付遲延之損害賠償責任，其損害亦應以該時次級品光碟之價格為計算標準，如此，被上訴人因該時光碟片價格已下跌甚多，而無損害可言。
㈣兩造於90年9月14日成立買賣契約後，上訴人尚無完成交付
買賣標的物之必要行為，被上訴人亦無同意而由上訴人指定應交付之次級品光碟，則系爭買賣標的物尚未特定，屬種類之債。
㈤上訴人之光碟片等級分為A、A-、B、C及DownGrade等五級
，而被上訴人既購買200萬片次級品光碟，自不可能含有125萬片之A、A-及B級之光碟片在內。又上訴人於90年12月間交付1萬片次級品光碟予德泰科技股份有限公司，係依被上訴人之指示所為，並非兩造約定可由上訴人依己意分期交貨。故被上訴人主張其受損害之時點，並非以上訴人處於可交付200萬片光碟片時為準。至被上訴人向上訴人購買系爭次級品光碟時，因一次購買200萬片，上訴人乃給予每片2元之折扣價，故不得以每片2元計算被上訴人進貨折價之損失。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提新聞資料、90年9月及91年3月A級品光碟價格表與統一發票為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠依楊家琦於原審之證詞，足證除非上訴人不想交易，才會使
樣品報價超過訂購價。而本件係上訴人提議及促成200萬片次級品光碟片交易，以藉機收回他筆爭議貨款，故樣品價自不可能超過訂購價，是本件樣品價既為4元，則原訂購價應高於4元，兩造確合意以每片2元完成交易，足證兩造確有每片2元折扣之協議存在。上訴人拒絕交貨，自造成被上訴人400萬元之損失。
㈡兩造依上訴人90年9月13日出售被上訴人之樣品進行200萬片
次級品光碟，每片2元之交易，依雙方約定交貨條件ASAP，上訴人應依上訴人檢測所得之次級品光碟及庫存數量儘速交貨，故本件為種類之債，並不以上訴人當時之庫存為限。而上訴人於被上訴人多次以電話及委託律師發函催告上訴人履約後，上訴人僅交付1萬片，被上訴人乃於91年3月11日發函催告上訴人於函到七日內說明、交貨，上訴人仍拒不履行，足認上訴人確有遲延。
㈢上訴人業已自承本件至遲需於信用狀效期，即90年12月15日
前交貨，且依證人 陳東霖 之證言及上訴人已自承之事實足認系爭次級品光碟縱因納莉風災而毀損，但於91年3月20日時，上訴人應已有足夠之次級品光碟片或有大部分之次級品光碟片可以交貨。詎被上訴人於91年3月11日發函催告履約，上訴人於同年月13日收到後仍拒不履行，更於同年4月19日以被上訴人在台灣銷售為由拒絕履行，惟被上訴人並無將買賣標的於台灣銷售之事實，上訴人據此為由，拒絕本件給付，自無理由，且顯已遲延。
㈣兩造成立系爭契約前，被上訴人曾購買上訴人光碟片樣品測
試，上訴人並自承光碟片分類檢測標準為其營業秘密，該標準每隔一段時間即修正一次，故上訴人所製造之光碟片自與其他光碟片製造廠不同，被上訴人並無可能於市場上向其他廠商購得相同品質、數量之次級品光碟交付予被上訴人之客戶。又由證人 趙威 能、黎偉昌及楊維祥之證言，足證被上訴人主張已將系爭買賣標的物之次級品光碟片以每片4.5元之價格出售予被上訴人於香港及印尼之客戶為事實。
㈤被上訴人於下單時，上訴人係使用90年9月間之光碟檢測分
類標準，而依抽樣樣本檢測結果決定抽樣批量之等級，因次級品光碟實乃各類光碟之混合，可能混雜許多品質不錯之光碟片。若光碟檢測標準變更，混雜品質不錯之光碟比率亦將變更，標的即非同一，而有給付不能之情形。因此被上訴人買受上訴人提供依90年9月光碟檢測分類標準之次級品光碟樣品相同等級之產品，上訴人卻一方面拒絕交貨，一方面在未告知被上訴人，及在未經被上訴人同意之情況下，一再變更光碟檢測分類標準，致所分類產生之次級品光碟與契約標的不同，則上訴人因此無法給付被上訴人買賣標的，自屬可歸責於上訴人事由之給付不能。至上訴人於90年12月所給付之1萬片光碟，與約定標的並不相符，且數量太少，若運至兩造約定之銷售地銷售，不敷成本，其給付並不符合債之本旨，自不生清償之效力，更不影響被上訴人損害賠償之請求。
㈥本件次級品光碟交易時，依一般大盤買賣價每片4元，同時
期兩造間其他筆包含A、A-及B級品之交易平均每片6.4元，足證縱不計入其他成本，該200萬片之光碟片中，篩選後至少應含有A、A-及B級光碟片共125萬片，被上訴人始有利潤，絕非如上訴人或楊家琦所述，系爭次級品光碟係品質極差，接近報廢之物品。
㈦被上訴人係於90年9月14日下單回傳予楊家琦，楊家琦於次
日向倉庫下單，倉庫於同日告知楊家琦貨物賣給其他公司，而納莉颱風於同年月16日始侵襲台灣，足證上訴人未依約履行，確非因本件買賣標的物次級品光碟遭風災毀損，而係因上訴人將系爭次級品光碟出售予他人所致，至於證人 陳宜婷 、 江逸志 、陳東霖、雷鳴均為上訴人之受僱人，所為系爭200萬片次級品光碟片確因納莉風災而毀損之證言，自難採信。
㈧本件已發生之成本，諸如上訴人交足系爭次級品光碟後，光
碟整理、包裝及疊櫃所需之費用為399,400元、被上訴人需負擔之離岸前手續費13,550元，合計426,500元，被上訴人均已自行吸收。又被上訴人請求上訴人交付次級品光碟20萬片，詎上訴人僅自行交付1萬片予被上訴人，被上訴人並未指示其交付1萬片次級品光碟片。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提律師函、碩得科技股份有限公司報價單、平帆國際有限公司報價單與雙掛號回執為證。
理由
一、被上訴人主張：伊於90年9月14日以每片單價2元之價格向上訴人購買次級品光碟片200萬片，交貨條件為儘速送貨（即ASAP），伊於訂立系爭契約後，即將之轉賣予香港長榮科技股份有限公司（負責人黎偉昌）（以下稱香港長榮公司）及印尼WIDJOYOOfficeSupplier&Computer公司（負責人楊維祥）（以下稱印尼WIDJOYO公司）各100萬片，每片單價為4.5元（美金0.13元）。詎上訴人於訂約後，僅交付光碟片一萬片，其餘屢經催告，均未出貨。被上訴人因上訴人給付不能及給付遲延，受有497萬5千元之轉售差價利益損失，自得請求上訴人賠償等情，爰依民法第226條第1項及第231條第1項規定，求為命上訴人給付497萬5千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決（逾上開本息之請求，因原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭光碟片之買賣，屬種類之債，無給付不能之問題。且兩造成立買賣後之第三日，納莉颱風來襲，伊存放於地下室之系爭光碟片全部遭淹水而毀損，致上訴人無法交貨，此為不可歸責上訴人之事由，上訴人不負給付遲延之損害賠償責任。況被上訴人未能舉證證明其受有損害，亦不得請求上訴人賠償等情，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人欲向上訴人購買次級品光碟，先於90年9月13日向
上訴人購買500片樣品，每片單價4元，嗣於翌日即90年9月14日，兩造訂立買賣契約，被上訴人再向上訴人購買200萬片，每片2元（系爭契約），上開樣品即為訂立系爭契約而購買。
㈡依系爭契約之約定，上訴人之交貨條件為儘快送貨（ASAP）
，被上訴人以電匯（T/T）或不可撤銷之即期信用狀（L/C
atsight）方式付款。㈢上訴人除於92年12月間交付1萬片予被上訴人外，餘199萬片迄未交付予被上訴人。
㈣嘉亨公司之回函形式上為真正。
㈤上訴人於90年11月16日、91年3月11日催告上訴人給付系爭
光碟，並以91年6月18日之民事準備續㈠狀為解除契約之意思表示，上訴人已收到上開文書。
㈥被上訴人於90年9月14日委託中國國際商業銀行民生分行開立有效期限至90年12月15日之不可撤銷信用狀。
㈦本件非特定物買賣。
㈧若上訴人應給付系爭光碟，其最後履行期限為91年3月20日（本院更字卷123頁）。
㈨若被上訴人將系爭光碟轉賣至香港或印尼，所須之整理光碟、包裝、疊櫃及手續費用等成本共456,500元。
三、就上訴人是否因可歸責於己之事由而給付遲延言。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項、第2項前段定有明文。本件交貨條件為儘速交貨，已如前述，雖無確定給付期限，但系爭光碟片市場價格起伏甚大，且科技產品價格之長期趨勢為下跌，是應解釋上訴人應於其能交貨時，儘速交貨，始符合當事人之真意。關於此，上訴人雖辯稱其原有庫存之次級品光碟，因被納莉颱風侵襲而浸水毀損，係不可歸責於上訴人之事由而無法給付，且因上訴人交付1萬片後，即傳聞被上訴人將該1萬片於台灣銷售，上訴人乃要求被上訴人信守不得於台灣地區銷售承諾，並希望被上訴人提出銷售至大陸之證明，卻為被上訴人所拒，故系爭光碟未為交付，責不在上訴人，何況被上訴人得向國內其他生產光碟片之大廠商如中環公司、錸德公司、國碩公司等買受系爭光碟片俾為交付，而賺取利益等語置辯。然系爭契約並非特定物買賣，為兩造所不爭，已如前述，因此，縱令於系爭契約訂立後，上訴人原有庫存之次級品光碟因颱風而被浸水，一時無法如數交付予被上訴人，但仍應於其後陸續產出後，依契約本旨為給付，故上訴人以其原有庫存之次級品光碟，因颱風而浸水滅失，辯稱已無給付義務，難予贊同。再者，兩造所訂之系爭契約，並未限制被上訴人不得於台灣銷售，且上訴人亦不能證明被上訴人有將上開1萬片於台灣銷售之情事，其要求被上訴人履行系爭契約所無之義務，亦非有據，難以被上訴人未為應允，解免其依系爭契約應給付系爭光碟予被上訴人之義務。至於被上訴人能否由其他廠商取得次級品光碟，更不影響上訴人有給付系爭光碟義務。查上訴人固於90年11月16日、91年3月11日催告上訴人給付系爭光碟，上訴人除於90年12月間給付1萬片外，餘迄未給付，若上訴人應給付系爭光碟，其最後履行期限為91年3月20日，亦經兩造達成爭點協議，茲於該期限屆至後，上訴人仍未給付，則被上訴人主張上訴人應負給付遲延責任，自屬有據。
四、就被上訴人是否受有不能取得轉賣予香港長榮公司（負責人黎偉昌）及印尼WIDJOYO公司差價之損失言。關於此，被上訴人主張其與上訴人訂立系爭契約後，即於同月將系爭光碟轉賣予上開二公司各100萬片，每片單價4.5元，因上訴人給付遲延，致其受有轉賣之差價之損失等語，上訴人則否認被上訴人有上開轉賣行為等語。查：
㈠被上訴人為證明轉賣予香港長榮公司，固聲請訊問證人即被
上訴人總經理 趙威能 與香港長榮公司負責人黎偉昌為證，然證人趙威能於原審證稱：香港客戶下100萬片訂單給被上訴人；證人黎偉昌亦結稱：有下訂單給被上訴人，且稱「…本件交易原告說何時交貨，我不記得，要看訂單」（原審卷㈠第274頁、第276頁、第277頁），是被上訴人與香港客戶之交易，應有書面訂單存在。然被上訴人迄未能提出其與香港客戶間之系爭光碟片買賣訂單合約，證人趙威能、黎偉昌之證言，已難置信，且證人趙威能復證稱：「…我…買了500片樣品，回去測試覺得不錯才跟香港及印尼的客戶聯絡，將樣品寄給他們看…」（原審卷㈠第274頁），並未提及黎偉昌至被上訴人倉庫看樣品之情事，而證人黎偉昌卻證稱：樣品有去被上訴人倉庫看，也有由被上訴人寄樣品；是到被上訴人的倉庫看樣品，看的時候是一箱500片等語（原審卷㈠第277頁），二人證詞亦互有出入，更難採信。何況證人黎偉昌稱：西元2001年9月間去被上訴人倉庫看樣品，那段期間其每月會來台灣2、3次（原審卷㈠第276頁），而依原審向內政部警政署入出境管理局函調黎偉昌出入境記錄所示（原審卷㈠第306頁至307頁內政部警政署入出境管理局93年2月12日境信冉字第09310315750號函及所附之出入境紀錄），證人黎偉昌從無每月入境台灣2、3次之記錄；且90年8月至12月間，更無入境台灣之記錄，益證證人黎偉昌所為證言，與事實不符。是被上訴人主張其與香港客戶間，就系爭光碟片已成立每片4元、總共100萬片之契約，並不能證明為真實。
㈡被上訴人為證明其轉賣予印尼WIDJOYO公司之主張，固提出
90年9月17日被上訴人傳真予印尼WIDJOYO公司之「PROFORMAINVOICE」（下稱訂單）一紙為證，並聲請訊問證人印尼WIDJOYO公司負責人楊維祥。上開訂單於91年6月17日始經我國駐印尼台北經濟貿易代表處認證，且僅能證明該訂單簽名之真正，至於文件內容不在簽證之列，有該簽證註記可按。因此，其內容是否確有其事，仍待其他關聯事實佐證。查證人趙威能於原審證稱：其買了500片樣品，經測試覺得不錯，而與香港及印尼客戶聯絡，將樣品寄給他們看，客戶看過樣品覺得沒有問題，就分別下100萬片的訂單給我們等情（原審卷㈠第273頁、第274頁），與該訂單為被上訴人傳真予印尼WIDJOYO公司，並非由印尼WIDJOYO公司傳真予被上訴人之事實已有不符。又上開訂單載明交易條件為「F.O.B.TAIWAN」；然證人楊維祥卻證稱：「…0.13美元是CIF的交易條件，印尼運費我們出，保險費誰出不清楚…」（原審卷㈠第278頁），以交易條件係國際貿易重要之要素，影響當事人權益至鉅，證人楊維祥卻為與訂單所載不同之證述，顯見證人楊維祥證稱向上訴人購買上開光碟片，其真實性尚值懷疑。雖證人楊維祥於原審法官提示上開訂單後改稱：訂單上面交易條件F.O.B台灣…我們那邊是稱C.I.F等語（原審卷㈠第279頁）。惟國際貿易上所定各種交易條件之定義，乃各國通用，其稱於臺灣稱為F.O.B交易條件，於印尼國卻成為C.I.F交易條件，亦難採信。再者，證人楊維祥證稱：「…我們約定付定金後一、二星期內交貨，本件我應該有先付錢，付多少我不記得…」等語（原審卷㈠第278頁），而此一證言，與訂單所載之付款條件「ByT/Tinadvance」，亦即交貨後以電匯付款，且無預付定金之約定亦有不符。是證人楊維祥之證言與訂單所示情形，多有不同，其證言不足採為有利於被上訴人主張之證據。至於證人即被上訴人總經理趙威能證稱：系爭光碟片單價是美金0.14元，經過協商以
0.13美元成交（即討價還價）等語（原審卷㈠第274頁），亦與證人楊維祥另證稱：價錢是單價每片0.13美元，被上訴人原來開的價錢應該也是0.13美元等情（原審卷㈠第278頁）不同，苟被上訴人與印尼WIDJOYO公司間確有上開轉賣行為，當不致如此。何況被上訴人係於90年9月13日向上訴人購買500片系爭光碟片樣品；同月14日與上訴人簽立200萬片之光碟片買賣交易；同年9月15日、16日為例假日，9月16、17日台灣北部復遭納莉颱風之侵襲，故9月17日台北縣、市政府皆宣布放假停止上班上課。被上訴人並不爭執其無測試能力，所購樣品需經專業人員測試後方知好壞，則其轉賣可能經測試、聯絡外國客戶、寄送樣品、國外客戶再測試、下單等流程，則被上訴人如何能於向上訴人訂購後3日且適逢颱風來襲之際，即與印尼WIDJOYO公司簽立100萬片之交易？實非無疑。
㈢被上訴人復不能提出其他證據，證明確有將系爭光碟轉賣予
香港長榮公司、印尼WIDJOYO公司之事實，所為轉賣予上開二公司之主張，不能採信，從而其主張受有不能取得轉賣利差之損害，為無足採。
五、就被上訴人是否受有通常可以轉賣之利差損失言。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。按光碟片為時下電腦或家電用品之使用者，最常用使用之材料，消耗量頗大，不獨我國為然，多數國家亦是如此，因此，被上訴人向上訴人訂購之系爭光碟，依當時各國市場需求情況，通常可順利轉賣，應無疑義。又系爭契約所約定之每片單價2元，係為使被上訴人得以獲利償還先前所欠上訴人另筆交易之貨款，故以較當時市場價格為低之價格出賣予被上訴人事實，為兩造所不爭，因此，被上訴人若能順利取得系爭光碟，依通常情形，當可獲得系爭契約價格與市場價格之差價利益，而本件上訴人給付遲延，且經被上訴人催告後，仍未履行，被上訴人乃以91年6月14日民事準備書㈠狀為解除契約之意思表示（原審卷㈠，52頁），上訴人就收到該書狀之事實，亦無爭執，且於同年6月17日所提出之民事補充答辯理由㈠狀內，就被上訴人上開民事準備書㈠狀之內容提出答辯（原審卷㈠61頁以下），可知上訴人至遲延於同年6月17日收受被上訴人解除契約之意思表示，系爭契約自此已確定消滅，被上訴人所受價差之損害，亦確定發生。因此，被上訴人主張因上訴人給付遲延致其受有契約約定價格與市場價格差價之損失，應屬可採。又上訴人既應負給付遲延責任，則不問被上訴人於91年6月14日之解除契約是否生效，均不妨害被上訴人損害賠償之請求。雖被上訴人就此差價為何，並不能提出證據以為證明，然當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本院認為上訴人於90年1月15日出賣予志旭國際股份有限公司10,000片，每片單價為3.429元（本院更字卷140頁），被上訴人為向上訴人購買系爭光碟而於90年9月13日預先購買之500片樣品，每片單價為4元，上訴人於系爭買賣後之90年10月19日，出賣予峻博科技有限公司194,400片，每片單價為2元，顯示購買數量逾多，價格逾低，此亦符合市場一般交易習慣，上開交易價格應屬可信，被上訴人稱上訴人為配合本件訴訟故為該買賣云云，但不能證明其為真實，所言尚非可採。又兩造於系爭契約訂立前一日所購買之樣品500片，每片單價4元，僅能反應上開數量之市價，至於系爭光碟多達200萬片，其市場價格當低於4元。以系爭契約交易前後光碟片價格係呈滑落趨勢，且系爭契約交易數量又較前開上訴人於90年1月15日出賣予志旭國際股份有限公司之10,000片為多觀之，系爭契約訂立時，系爭光碟之市場價格，每片單價當較3.429元低。再就系爭契約簽訂之緣由，證人即被上訴人總經理趙威能於原審證稱，系爭契約約定之單價所以定為每片2元，係因兩造間前曾買賣次級品光碟，因發生糾紛，上訴人欲以此補償被上訴人前買賣所受之損失等語（原審卷㈠273頁），證人即上訴人行銷業務部協理雷鳴於原審證稱，做此筆交易之原因，是因被上訴人還欠上訴人五、六十萬元之帳款，業務人員基於解決應收帳款之問題，希望跟被上訴人做第2筆交易，以促使被上訴人清償之前的帳款等語（原審卷㈡6頁），依上開證人之證言，可知兩造所以訂立系爭契約，確有以較低於市價之價格，出賣予被上訴人，以補貼之前被上訴人向上訴人購買次級品光碟之損失五、六十萬元之考慮，因此，依兩造之預估，被上訴人向上訴人購買系爭光碟，至少可較市價多獲利五、六十萬元（亦即每片折價約0.25元至0.3元間）。易言之，即使上訴人於90年1月15日出賣系爭光碟，其單價亦必較出賣予志旭國際股份有限公司之每片單價3.429元低0.25元至0.3元，而在3.179元至3.129元間。參酌系爭光碟交易量明顯比出賣予志旭國際股份有限公司為多，且其後於90年10月19日，出賣予峻博科技有限公司194,400片，每片單價為2元，可知光碟片價格呈滑落趨勢，本院認為應以3元為系爭契約訂立時系爭光碟之市場價格為合理。從而被上訴人主張其購買系爭光碟之價格與市場價格差價，於每片1元範圍內為可採，以上訴人給付遲延之數量為199萬元，則被上訴人主張因上訴人給付遲延，致其所受之市場差價為199萬元，自有理由。至於上訴人所交付之另1萬片，既經被上訴人受領而無異議，被上訴人自不得再主張上訴人給付遲延，而請求賠償損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為同條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。被上訴人雖因上訴人給付遲延受有199萬元之損失，然若上訴人履行契約，被上訴人將系爭光碟轉賣至香港或印尼，所須之整理光碟、包裝、疊櫃及手續費用等成本共約456,500元，亦為兩造所不爭，茲因上訴人給付遲延致被上訴人受有差價之損失，但同時亦使上訴人免於付出上開成本，依前開說明，於計算被上訴人之損失，自應將上開成本扣除，餘額始能請求上訴人賠償。依此，扣除上開成本後，被上訴人因給付遲延所受之損害為1,533,500元（1,990,000-456,500＝1,533,500）。要之，被上訴人請求上訴人賠償損害，於1,533,500元及自系爭契約解除翌日（即91年6月18日）至清償之日止按法定利率計付利息之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人本於給付遲延之法律關係，請求上訴人賠償4,975,000及自支付命令送達翌日即91年2月9日起計付法定利息，其中1,533,500元及自民國91年6月18日起，清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月21日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月27日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。