裁判字號:臺灣桃園地方法院92年訴字第1027號刑事判決
裁判日期:民國93年06月15日
裁判案由:毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第一О二七號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人丁○○律師被告甲○○選任辯護人 林衍鋒 律師右列被告因毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(九十一年度偵字第二0七一七號,九十二年度偵字第一0八五號),本院判決如左:
主文己○○連續轉讓第二級毒品,處有期徒刑壹年,轉讓第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,扣案如附表所示之第二級毒品均沒收銷燬之。
甲○○共同持有第二級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金,以參佰元折算壹日,緩刑貳年,緩刑期內交付保護管束,扣案如附表所示之第二級毒品均沒收銷燬之。
事實
一、民國九十一年十月三十一日,丙○○、 楊仕瑋 、乙○○、綽號「 阿財 」及某姓名年籍不詳之成年男子共五人,欲至位於桃園縣桃園市「獅子王」舞廳玩樂,渠等五人遂合意購買內含有第二級毒品MDMA成份俗稱搖頭丸之藥錠來助興,而由丙○○打電話給甲○○,表示渠等五人欲購買搖頭丸助興而委託其代為購買,甲○○因之前在桃園縣桃園市○○路○○○號「SKY」舞廳認識己○○,得知可自己○○處取得搖頭丸,甲○○遂應允丙○○等五人之請託,而與之基於犯意聯絡,甲○○在聯絡上己○○後,得知每顆搖頭丸新臺幣(下同)三百元,遂與之約在「SKY」舞廳前會面交貨,甲○○即告知丙○○每顆搖頭丸價格及交貨地點,丙○○等五人遂將五顆搖頭丸價款共計一千五百元交給楊仕瑋後,共同駕車依約前往,丙○○等五人車行先到,甲○○隨後驅車而來,己○○自舞廳下樓後,隨即進入甲○○車內,以其前向某姓名年籍不詳之人購得含有第二級毒品MDMA成份之搖頭丸五顆,用購入原價即三百元,轉讓與甲○○,甲○○遂為丙○○等五人先行代墊現金共計一千五百元,並為丙○○等人取得該搖頭丸而持有之,楊仕瑋隨即上前交付一千五百元與甲○○,甲○○即要楊仕瑋等人先到桃園縣桃園市○○路與民族路口「獅子王」舞廳對面之「OK」便利商店等待交貨,於翌日(即九十一年十一月一日)凌晨,楊仕瑋等人驅車前往,甲○○隨後駕車前來,將該五顆搖頭丸交付給楊仕瑋後,隨即離去,楊仕瑋取得該搖頭丸後,尚未及分與其餘四位友人施用,旋為警當場查獲,並自其身上扣得該內含有第二級毒品MDMA成份之搖頭丸五顆(經送驗後驗餘情形如附表所示)。
二、楊仕瑋為警查獲後,即向警供出搖頭丸是向甲○○取得,員警查獲甲○○後,甲○○乃表示可供出取得搖頭丸之來源,遂由甲○○聯絡己○○,佯稱欲取搖頭丸,己○○乃承前轉讓犯意,依約於九十一年十一月十三日凌晨零時三十五分許,前往「SKY」舞廳前,正著手轉讓與甲○○尚未交付之際,為警當場表明身分查獲而不遂,並自己○○身上扣得該欲轉讓與甲○○之搖頭丸共計十六顆(經送驗後驗餘情形如附表所示)。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實部分,訊據被告己○○矢口否認有交付搖頭丸五顆與被告甲○○之事,辯稱:伊未曾拿過搖頭丸給甲○○云云。被告甲○○則坦承有向被告己○○拿取五顆搖頭丸交付給楊仕瑋等情不諱,惟辯稱:當天是丙○○他們約一起去舞廳玩,要買搖頭丸助興才叫伊去問,楊仕瑋他們四人收錢後,連同伊自己要買來用的部分,集資完成後,由伊出面向被告己○○購買,再分配與個人云云。然查:㈠丙○○、楊仕瑋等人於右揭時間欲至舞廳玩樂,渠等合意購買搖頭丸助興,而
由丙○○打電話給被告甲○○,委託其代為購買等情,業據證人丙○○、楊仕瑋於本院審理中證述明確。被告甲○○因此聯絡被告己○○,在與其約在「SKY」舞廳前會面交貨,被告甲○○並通知丙○○、楊仕瑋等人前來,於右述時間,被告己○○確有依約前來交付五顆搖頭丸與被告甲○○,並收取現金共一千五百元等節,業據被告甲○○於本院調查中供稱:˙˙˙當天是楊仕瑋他們要去舞廳,問伊說有沒有藥,伊就想起來己○○有跟伊留電話,所以才打電話給他,伊到「SKY」舞廳樓下己○○拿下來交給伊˙˙˙一顆三百元,五顆是一千五百元, 錢伊 當場就交給己○○等語明確。此與證人即被告甲○○車上同行友人 黃家華 於本院審理中所述:˙˙˙甲○○開車來接伊的時候,在車上伊問他,有哪些人一起去,他跟伊說有另外一輛車已經先去了˙˙˙他就說丙○○、楊仕瑋、「阿財」還有另外一個伊不認識的˙˙˙他們另外一台車打電話給甲○○,問他說要不要吃搖頭丸,好像他們那台車都要,而且還有問價錢,有沒有認識的管道,甲○○跟他們說有管道,但要問多少錢,之後就先掛斷電話,甲○○打電話給一個叫 阿銘 的人,就問他價錢多少,問好價錢之後,甲○○就說待會再打給他,之後甲○○就打給另外一台車的人說一顆是三百元,他們另外一台車好像都要˙˙˙因為要拿東西,先約在SKY舞廳外面等˙
˙˙到了SKY舞廳外面˙˙˙之後甲○○打電話給阿銘跟他說伊等到了,他可以下來了,之後阿銘就下來進到伊等的車子,阿銘坐在後座,伊只記得阿銘把東西交給甲○○,甲○○把錢交給阿銘˙˙˙搖頭丸還在甲○○的身上,總共五顆,因為一顆三百元,甲○○拿了一千五百元給他˙˙˙(當天在車上的阿銘是不是在庭的被告己○○?)是的等語。證人丙○○於本院審理中所述:
因為那時候伊等約好大家一起要出去玩,不曉得要去哪裡,伊等又耳聞獅子王很有名,就想要去,同時因為搖頭丸又很盛行,伊等就決定買搖頭丸來試試看˙˙˙後來伊等就開車前往桃園˙˙˙伊等先到「SKY」舞廳,甲○○車子在伊等前面,伊在後車看到己○○上甲○○的車子等語。若合符節。被告甲○○自被告己○○處取得搖頭丸後,確有交付給楊仕瑋並收取前揭代墊款項,此節亦據證人楊仕瑋於警詢及偵、審中證述綦詳(以上見本院九十二年八月六日、同年月二十日訊問筆錄,本院九十三年三月二日、同年六月一日審判筆錄)。
㈡楊仕瑋自被告甲○○取得五顆搖頭丸,尚未及分給其餘同行友人施用之際,旋
即為警當場查獲,並自其身上扣得該五顆搖頭丸,此事實亦據證人丙○○、楊仕瑋於本院審理中陳述在卷,並有警製搜索扣押筆錄在卷可按。該扣案五顆藥錠,經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以電子天秤法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果,均含有第二級毒品MDMA成份,有該中心九十三年三月三十日() 宇鑑 字第0四0三五號鑑驗通知書可按(見九十一年度他字第二五六三號卷第九至一一頁,鑑驗通知書附於本院卷㈡)。
㈢依被告甲○○及證人黃家華、楊仕瑋、丙○○前揭所述,當時MDMA是以每
顆三百元取得。而本件證人楊仕瑋為警查獲後,依證人丙○○警詢中所述,其仍然有進入獅子王舞廳內,並以每顆三百元之價格向某姓名年籍不詳男子購買搖頭丸等語(見九十一年度偵字第二0七一七號卷第三0至三一頁)。則本件被告己○○並未以此圖得任何利益,堪認其係以原購入價格無償讓與被告甲○○,是被告己○○應係意在轉讓而非販賣。綜上,被告己○○否認此部分轉讓MDMA犯行,並未提出任何積極證據以實其說,其空言否認,難以憑信。㈣被告甲○○以前詞辯稱是與證人丙○○等人集資購買一起施用,而證人黃家華
、丙○○及楊仕瑋於本院審理中亦附和被告甲○○前揭所述,一致證稱:當天是雙方約去舞廳玩,當時有二台車,丙○○、楊仕瑋、乙○○及綽號「阿財」之人一台車,被告甲○○與證人黃家華一台車,分別過去,路上才說要買搖頭丸助興,被告甲○○也要一起買,才由被告甲○○出面去問,之後,丙○○車上四人每人交付三百元給楊仕瑋,由楊仕瑋交給甲○○去買云云。然查:
⒈依被告甲○○於警詢及偵查中、證人丙○○於警詢、楊仕瑋於警詢及偵查中所
述,根本從未提及共同集資購買之事,證人楊仕瑋反而於警詢中一再陳稱身上的搖頭丸是向被告甲○○買的等語。則被告甲○○及證人黃家華、丙○○、楊仕瑋事後於本院審理中改稱共同集資購買搖頭丸施用一事,已堪存疑。
⒉依被告甲○○及證人黃家華、丙○○、楊仕瑋於本院審理中所述,被告甲○○
在向被告己○○取得五顆搖頭丸後,隨即交付給證人楊仕瑋。是若被告甲○○真係與證人丙○○、楊仕瑋等人共同集資購買,何以在取得搖頭丸後,未將屬於自己的部分拿走,反而是將所有搖頭丸均交給證人楊仕瑋?綜合上情,足徵證人楊仕瑋於警詢中所述:是伊及乙○○及丙○○及另二名不認識的人共五人,每人出資三百元共得一千五百元等語,及其於偵查中所述:五顆是伊在九十一年十月三十一日晚上˙˙˙伊等共五人,每人出資三百元交給甲○○,請他幫伊等買等語(見九十一年度他字第二五六三號卷第一六頁,九十一年度偵字第二0七一七號卷第一二0頁),合於實情,至為可信。
⒊從而,被告甲○○辯稱搖頭丸係渠等集資購買云云,並非事實,本件應係丙○
○、楊仕瑋、乙○○、綽號「阿財」及某姓名年籍不詳之成年男子共五人,欲至舞廳玩樂,渠等五人合意購買搖頭丸來助興,而被告甲○○前曾向渠等表示有管道可拿到搖頭,渠等才要被告甲○○代為購買。
二、右揭事實部分,訊據被告己○○坦承欲交付搖頭丸與被告甲○○之際為警當場查獲,然辯稱:本件是受員警教唆云云,而否認有轉讓之犯意。惟查:
㈠本件是證人楊仕瑋為警查獲後,即向警供出搖頭丸是向被告甲○○取得,員警
查獲被告甲○○後,被告甲○○乃表示可供出取得搖頭丸之來源,遂由被告甲○○聯絡被告己○○,表示欲取搖頭丸,在被告己○○依約前往準備交付之際,為警當場查獲,此節業據被告甲○○於警詢及偵、審中供述在卷,並經證人即本案查獲員警戊○於本院審理中證述屬實(見本院九十二年十一月十九日審判筆錄)。而被告己○○先前即因有轉讓過搖頭丸與被告甲○○,業據認定如前。則被告甲○○其後順勢向警方表示欲供出取得毒品來源,而向被告己○○虛稱要拿搖頭丸,可見被告己○○本即有轉讓之意思。是其以前詞否認有轉讓犯意,自不足取。
㈡而被告己○○身上扣得之藥丸十六顆,經送檢驗結果,其中十三顆為磚紅色圓
形錠,一面有刻痕,另一面有鑽石圖案,檢出MDA成分,其餘三顆為黃色圓形錠,一面有SKY字樣,檢出MDMA成分,有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年二月十三日管檢字第0九二0000三一七號函及所檢附之檢驗成績書足憑(見九十一年度偵字第二0七一七號卷第一二六至一二八頁)。
綜右事證,被告己○○前揭否認轉讓第二級毒品犯行,及被告甲○○辯稱是集資購買一同施用等辯解,均核屬臨訟飾卸之詞,難以憑採,被告己○○右揭轉讓第二級毒品犯行、被告甲○○右揭持有第二級毒品等犯行均已經證明,應依法論科。
三、被告己○○、甲○○行為後,毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文三十六條條文,並自公布後六個月即九十三年一月九日起施行;修正前之毒品危害防制條例就轉讓第二級毒品之行為,係規定於該條例第八條第二項,其法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金」,而修正後之毒品危害防制條例,亦在同條項規定處罰,其法定刑同為「六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣七十萬元以下罰金」,修正前之毒品危害防制條例就持有第二級毒品之行為,係規定於該條例第十一條第二項,其法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」,而修正後之毒品危害防制條例,亦在同條項規定處罰,其法定刑同為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」,雖無變更,但修正後毒品危害防制條例第八條第五項規定「轉讓毒品達一定數量,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之」,第十一條第四項規定「持有毒品達一定數量,加重其刑至二分之一,其標準由行政院定之」,行政院並據該規定於九十三年一月七日公告轉讓、持有第二級毒品達淨重十公克以上者,加重其刑至二分之一;綜合各該規定比較新舊法結果,以修正前之毒品危害防制條例規定有利於被告,依刑法第二條第一項但書之規定,自應適用行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例處罰。按MDMA、MDA業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項之第二級毒品。是核被告己○○所為,就右揭事實部分,係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪;事實部分,因其著手於交付與被告甲○○,尚未完成之際即為警查獲,核其所為,係犯同條例第八條第四項、第二項轉讓第二級毒品未遂罪;其持有第二級毒品之低度行為,為轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪;被告己○○先後二次轉讓第二級毒品之犯行,時間緊接,犯罪構成要件相同,顯係基於概括之犯意反覆為之,為連續犯,應擇一情節較重之轉讓第二級毒品既遂罪論,並加重其刑;公訴意旨雖未就被告己○○事實所示轉讓第二級毒品未遂犯行論及,然此部分核與已起訴事實部分具有連續犯關係,為裁判上一罪,本院自應併予審理。核被告甲○○就事實所為,係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪;被告甲○○既係受丙○○、楊仕瑋、乙○○、綽號「阿財」及某姓名年籍不詳之成年男子共五人所託,由其出面代購並持有該搖頭丸,被告甲○○與丙○○等五人,就持有該搖頭丸犯行間,具有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。又犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑,毒品危害防制條例第十七條定有明文,本件被告甲○○向警員供出毒品搖頭丸是向被告己○○購買,警方因而查獲被告己○○,業據認定如前,則被告甲○○所為合於該規定,應依法予以減輕其刑。公訴意旨雖認被告甲○○右揭事實所示取得搖頭丸後交付給證人楊仕瑋所為,係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。惟按轉讓毒品,與受託代買毒品之區別,在於前者有「移轉物(毒品)之所有權」之意思,後者則該物(毒品)之所有權自始即歸屬於委託人,受託代買之人僅係替委託人持有,其之將毒品交付與委託人,乃係受託代買之當然結果,其間並無「移轉所有權」之意思,二者概念,不盡相同(最高法院八十五年度臺上字第四四七○號、八十六年度臺上字一五七號判決參照)。本件係丙○○、楊仕瑋、乙○○、綽號「阿財」及某姓名年籍不詳之成年男子共五人,欲至舞廳玩樂,渠等五人合意購買搖頭丸來助興,而被告甲○○前曾向渠等表示有管道可拿到搖頭,渠等才要被告甲○○代為購買,而被告甲○○取得搖頭丸後,隨即交付給證人楊仕瑋並收取代墊款項等情,俱如前述,再佐以證人楊仕瑋前揭偵查中所述:伊等共五個,每人出三百元交給甲○○,請他幫伊等買,不是要跟他買等語,足徵被告甲○○在獲悉證人楊仕瑋車上五人要購買搖頭丸助興,而受渠等所託代買毒品,其因此向被告己○○取得搖頭丸,之後再交付與證人楊仕瑋,乃係受託代買之當然結果,被告甲○○與證人楊仕瑋等五人,其間並無先由被告甲○○取得所有再移轉所有與證人楊仕瑋之意思,按上說明,被告甲○○此部分所為,核與轉讓之行為有間,惟因轉讓與持有第二級毒品罪間,具高低度之吸收關係,是就起訴轉讓部分而以持有論罪,僅係犯罪事實之一部減縮,尚無變更起訴法條之問題(最高法院八十年度臺上字第二七○三號判決參照),附此敘明。爰審酌被告己○○非法轉讓毒品,對個人身心戕害甚鉅,助長社會不良風氣,且犯後一再飾詞否認,被告甲○○在犯後對於大部分事實均坦承,且向警供出被告己○○,態度尚佳等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就被告甲○○部分,諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆。又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可考,且其現為在學學生,有其所提經國管理暨健康學院學費繳費單可按,念其年紀尚輕,因好玩樂致罹典章,經此偵審程序,當知所警惕,信無再犯之虞,本院認所宣告之刑以暫不執行為適當,爰併諭知緩刑二年,以勵自新,惟為使其確實記取教訓,並提供其必要之身心協助、輔導及督促,促令其有正確之法律觀念,爰併宣告於緩刑期內交付保護管束,俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促,以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行衍生之不當效果。按毒品危害防制條例第十九條第一項規定,犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,就犯罪所得財物沒收之範圍包括同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪在內,是被告己○○就事實所示轉讓第二級毒品所得一千五百元,應依前開規定,宣告沒收。扣案事實所示藥丸五顆含有第二級毒品MDMA成分,事實所示藥丸,其中十三顆含有第二級毒品MDA、其餘三顆含有第二級毒品MDMA成分,業據認定如前,均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定均諭知沒收銷燬之。至被告己○○事實所示為警查獲時,尚有扣得K他命十三瓶、藥丸三十三顆,然依被告己○○於本院調查中所述,該扣案物品係其購買用來供己施用,並非要給被告甲○○等語(見本院九十二年八月二十五日訊問筆錄),核與本件所犯轉讓第二級毒品罪之犯行無涉,且起訴書犯罪事實亦未就此部分載明併為聲請,自不必於本案宣告沒收銷燬,併此敘明。
四、公訴意旨另以:被告己○○於九十一年十一月九日凌晨零時許,在桃園縣桃園市○○路○○○號SKY舞廳前,轉讓第二級毒品MDMA三顆予甲○○施用,而認其涉有轉讓第二級毒品。惟此部分訊據被告己○○矢口否認有公訴人所指轉讓MDMA犯行。按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。核諸卷附事證,公訴人此部分所指,除共同被告甲○○單一供述外,並無其他補強證據可佐,況且,依被告甲○○於本院調查中所述:伊向己○○買了之後只有用半顆,其他的不知道丟到哪裡去了等語(見本院九十二年八月六日訊問筆錄),則其向被告己○○所取得藥丸,是否確係含有第二級毒品MDMA成分,亦無從證明。是公訴人此部分所指犯行尚屬不能證明,然公訴意旨認此部分與前揭論罪間有裁判上一罪關係,爰不另為無罪諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段,修正前毒品危害防制條例第八條第二項、十一條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條,刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第九十三條第一項,罰金罰鍰提高標準條例第二條,判決如主文。
本案經檢察官胡原龍到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十五日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
審判長法官潘政宏
法官周炳全法官許泰誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官王嘉麒中華民國九十三年六月二十八日附表(應沒收銷燬之扣案毒品)九十一年十一月一日自證人楊仕瑋扣得之藥錠:
㈠驗餘含二級毒品MDMA成份之綠色藥錠壹顆(經取樣其中零點一六五四克鑑析用
罄,驗餘淨重零點一三二四克)㈡驗餘含第二級毒品MDMA成份之深土色藥錠參顆(經取樣其中零點二三六五克鑑析用罄,驗餘淨重零點四七五二克)。
㈢驗餘含第二級毒品MDMA成份之淺土色藥錠壹顆(經取樣其中零點一二八二克鑑析用罄,驗餘淨重零點一四四一克)。
九十一年十一月十三日自被告己○○扣得之藥錠:
㈠驗餘含第二級毒品MDA成份之磚紅色藥錠拾貳顆(其中壹顆經酌取鑑析用罄)。
㈡驗餘含第二級毒品MDMA成份之黃色藥錠壹顆(其中貳顆經酌取鑑析用罄)。
附錄本案論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者,處三年以下有期徒刑,得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者,處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第十七條犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。
修正前毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具,不問屬於犯人與否,均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者,得不予銷毀。
修正前毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償,得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。