臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第303號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第303號刑事判決

裁判日期：民國89年05月25日

裁判案由：公共危險等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第三О三號
上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○右二人共同選任辯護人 黃榮作 右上訴人因公共危險等案件，不服台灣澎湖地方法院八十八年度訴字第五八號中華民國八十九年一月廿一日第一審判決（起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物，乙○○累犯，處有期徒刑拾月，甲○○處有期徒刑七月。
如附表所示之物均沒收。其中附表編號一所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵或追繳其價額。
事實
一、乙○○曾於民國八十三、八十四年間，因公共危險罪及懲治走私條例罪案件，經最高法院及本院分別判處有期徒刑七月及五月確定；二案合併執行有期徒刑十月，並於八十七年一月二十日執行完畢，與甲○○基於共同炸魚之犯意聯絡，於八十八年七月九日上午六時十分許，共同駕駛澎湖籍「正吉號」舢舨向澎湖縣望安鄉將軍漁港派出所報關出海，在同鄉三塭礁附近海域，由一人在船上啟動空氣壓縮機，以空氣管輸送氧氣供另一人穿戴潛水衣、蛙鞋、鉛腰帶、調節氣罩及潛水鏡等裝備潛入海中探視魚群，俟發現後，即以膠帶將裝有不詳名稱爆裂物（已用盡而未扣案）以打火機點燃香枝引燃導火索（未扣案），使爆裂物於魚群中爆炸，再用手撈魚網撈取已被震炸昏迷或震死之浮魚，非法炸捕水產動物，共捕獲魚獲三十公斤（其中二十七公斤，變價獲利約新台幣一千元，另三公斤送鑑定後已腐敗廢棄，詳後述）。嗣於同日上午十時許，為警於同鄉將軍村碼頭海域中當場查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經澎湖縣警察局望安分局報請台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○、甲○○矢口否認有右揭犯行，均辯稱：「我們並沒有炸魚，魚是向一個綽號『 川興 』的七美鄉人買的，且是甲○○買的，乙○○並不知道』云云。惟查：
（一）司法警察人員固應聽檢察官指揮或命令偵查犯罪，惟如執行任務時，對於關係場所或關係人，有正當理由認有違法情事，毋需聲請檢察官簽發搜索票，即可進入關係場所或對關係人員實施搜索；又如司法警察人員根據密報，足信某人犯罪，以情形急迫，雖未向檢察官請領搜索票而逕行搜索，查獲某項物品，尚不得以非法搜索視之（以上參酌海關緝私條例第十條、第十一條之精神暨最高法院五十七年度台上字第八十六號判決）。本案係民眾打電話告稱有艘正吉號漁船在三塭炸魚，警員 吳金龍 即到魚駐所和魚駐所警員前往查看，而澎湖縣望安鄉將軍派出所警員 許永青 、 陳生典 二人欲駕警艇出港前往查緝時，適被告所駕漁船亦正進港，其二人遂駕警艇靠近欲上船檢查，被告乙○○就跳入海裡之情，業據證人許永青、陳生典及吳金龍於原審及本院結證明確，顯見當時係因懷疑有人炸魚，而警察基於職責所在，乃於執行任務時進行搜索，雖當時並無搜索票，惟當時既係情形急迫，尚不得視為非法搜索，合先敘明。
（二）被告二人辯稱魚是在三塭海域附近向綽號『川興』之七美人所買，並舉證人多人為證，證明有綽號『川興』者在海上買賣漁貨等情，然查被告所稱七美綽號『川興』者，經檢察官飭警查訪，僅得澎湖縣七美鄉友邦製冰廠及川興商號之負責人 陳聯勝 ，而伊所擁有之廿噸「呈安號」漁船一艘，平日係至台灣賣魚等情，業據陳聯勝於警訊中 陳明 ，而「呈安號」漁船平日往來於安平及七美間，亦有機漁船（含船員）進出港檢查表影本二紙附於偵查卷第五十九頁、六十頁可稽，至於被告所舉之證人多人對所謂賣魚之綽號『川興』者，多僅係聽聞，甚且對綽號『川興』者係人或船名，尚有不同之證詞，所謂『川興』之說，實堪存疑，且查被告二人於原審訊時分別陳稱（原審卷第六十五頁）被告甲○○稱：被告乙○○稱：
１、魚是對方從船上抬給我接的魚是甲○○自己一人搬過來
２、對方船是整個漆淺藍色的船身是白色的
３、船的長度比法庭寬度加二米船的長度是法庭寬度的二倍則依被告二人的陳稱內容可知，是否有綽號『川興』之人，亦屬可疑，雖被告又請證人 葉明縣 、 劉素貞 、 陳西明 均出具書面證明，證明有綽號『川興』者賣魚云云，惟縱其三人所證非虛，亦僅證明有所謂綽號『川興』者在賣魚，惟對案發當日綽號『川興』者是否有炸魚及將炸震之魚類賣與被告二人，則無從證明，且該三人於查獲之日既非與被告二人同時同地同船出海，所證各節實亦不足為被告二人當日在船上被查獲之炸死的魚獲係向綽號『川興』者所購買之有利證據。辯護人聲請傳訊證人陳西明即無必要，並此敘明。
（三）被告二人於到案之初均辯稱當日六時十分出海，係於望安鄉將軍嶼東面海域以魚網下海以圍捕方式捕魚，因無所獲才轉向綽號『川興』者買魚云云，而被告船上之網具係乾的，而手撈網卻是濕的，已據被告二人陳明，經查被告等既係出海捕魚，何以網具是乾的，渠等是否曾有正常捕魚行為已非無疑？雖被告乙○○曾稱伊等有下水去捕撈，故手撈網為濕的（警訊卷第二頁），然出海捕魚，既係在大海中捕撈魚類，依常理，應係用網具下網，焉有下海以手撈網捕魚之理？又據行政院農業委員會漁業署函稱「經觀察貴院所送魚類相片顯示，該等魚類多棲息於岩礁區，要捕獲岩礁區魚類，依正當漁法僅能使用釣具及網具，另一種即以爆裂物在水中爆炸，震死或震昏魚類後潛水撈起」，有該署八十八年十一月五日漁二字第八八六一五三二八號函可稽，且證人許永青、陳生典於原審訊問時結證稱：「被告船上的漁具和其所捕獲的漁獲不一樣，漁具的網目較大，而捕獲的魚較小」（原審卷第六十三頁）；足證被告等確係以手撈網捕撈震炸之魚類，而亦與查獲船上網具為乾，手撈網為濕之情況證據相符，另被告船上扣案之魚貨經取樣送請行政院農業委員會水產試驗所澎湖分所（下稱水試所）鑑定結果，認定「所送驗之十一尾魚外部無罹網及被釣獲脫鉤之痕跡，研判非刺網或釣鉤所捕獲，係遭爆裂物炸震致死，應為利用爆裂物所捕之魚類」，此有該所八十八年七月十四日水試澎字第０三九六號函及內附之照片三十二幀可按，又行政院農業委員會漁業署及內政部警政署刑事警察局亦持相同見解，有（八八）漁二字第八八六一五三二八號函及前揭刑事警察局函在卷可按，被告二人所辯與情況證據不合，是難遽信為真。則所查獲之漁獲，應係被告二人使用爆裂物所得，可堪認定。
（四）雖船上未能扣得爆裂物，然按被告二人係於入港時被查獲，被告二人既已完成炸魚捕撈回航，爆裂物自有可能用磬，故雖未能扣得爆裂物，亦不足以此為被告等有利之證明。雖內政部警政署刑事警察局函稱「歷次查獲漁民以炸藥非法捕魚之案例，常係用高爆藥結合雷管及一段導火線，組成點火引爆裝置」，及行政院農業委員會漁業署函稱「目前本國漁民所使用非法炸魚之爆裂物多屬黃色炸藥，其作業方式係將雷管插入黃色炸藥內，點燃後投入海中爆破或將黃色炸藥先置海底再以遙控爆破」，有內政部警政署刑事警察局之（八八）刑偵五字第一一四一三九號函及行政院農業委員會漁業署（八八）漁二字第八八六一五三二八號函在卷可憑，惟被告船上未查扣得炸藥，而送鑑之魚類亦無法鑑驗出係屬何種爆裂物所震炸，有各該機構之覆函可按，而能夠產生爆震波之物質（或物品）除各種炸藥外，其他如瓦斯爆炸、鍋爐爆炸、核能爆炸均可視為廣義的爆裂物，此亦有國防部中山科學研究院（八八）蓮葵字一五七三０號函在卷可按；故既無確切證據證明被告確實使用「彈藥」炸魚，即非得推定被告係使用「彈藥」炸魚，故依前開各機構認定查獲之魚類係為爆裂物震炸之鑑定報告，本院依證據僅得認定被告等係以不明爆裂物炸魚，而未推定被告等有使用彈藥，特此說明。
（五）被告辯護人雖聲請調查三塭海域與將軍的後方海域是否在同一位置用茲證明證人吳金龍證稱民眾報案「正吉」號漁船在三塭海域炸魚為移花接木之舉，經查證人吳金龍於原審係證稱「民眾打電話來說有一艘船在三塭炸魚，而且也告知我們漁船船名是正吉，所以我就到魚駐所和魚駐所員警過去，在岸上監控，等等他入港後我們才上船檢查，而我們在碼頭要檢查時，被告乙○○就跳入海裏，我們就請被告撿些魚送驗，魚是在船上當場查獲的」等語，證人許永青、陳生典於原審證稱「當時有人報案說，有一艘船涉嫌炸魚，是分局通知的，所以我們就欲駕駛警艇前往將軍的後面海域取締，但我們剛要出港時，他們剛好回來」等語，則本案既係被告之正吉號漁船入港時遭警查獲，被告等亦自承係自三塭海域回航，曾下水捕撈，船上又確實查得遭炸震之漁獲，已均如前述，則縱如辯護人所稱許永青、陳生典係接獲吳金龍指示前往將軍的後面海域取締炸魚之船隻，亦僅係說明將軍的後面海域有人炸魚，尚不足為被告等未於三塭海域炸魚之有利證明，此外復有扣案如附表所示之物附卷可資佐證；綜上所述，被告乙○○、甲○○等二人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告等二人之前揭犯行均堪認定，辯護人聲請調查之證據，核無調查之必要。
二、被告乙○○、甲○○二人所使用之不明爆裂物雖未扣案，然依上揭所述（參照水試所之鑑定結果），被告二人確曾使用爆裂物（否則無法用以炸魚）堪予認定。
核被告二人共同以不詳名稱爆裂物非法炸捕水產動物之行為，其中持有爆裂物之行為，均係犯刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有爆裂物罪；另非法炸捕水產動物之行為，均係犯漁業法第四十八條第一項第二款、第六十條第一項之使用爆裂物採捕水產動物罪。又被告二人就所犯上開二罪間，有方法結果牽連關係，依牽連犯規定，應從一重之刑法第一百八十七條處斷，被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○有事實欄所載之犯罪、科刑執行情形，此有本院刑案被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑（公訴人漏為論述）。
三、原審據以論科，固非無見，惟原審於犯罪事實欄僅認定被告二人係使用爆裂物炸魚，惟於理由欄論罪時除認被告二人犯刑法第一百八十七條罪外，又認被告二人有犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項罪，而與刑法第一百八十七條罪，認係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷，即有事實與理由矛盾之違誤，又扣案之白鐵條六條、十字型螺絲起子一支、尖嘴鉗一支，尚無從證明為供犯罪所用之物，原審依刑法第卅八條第一項第二款規定沒收，尚有未洽；被告二人上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述之可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人係以捕魚為生，惟卻持不明爆裂物非法炸魚，破壞海洋生態，魚獲卅斤，數量不少，犯後猶飾詞否認，態度不佳，然 念渠 等二人為兄弟，上有年邁雙親 陳石竝 （00年0月000日生）、 陳喜 （00年0月000日生），下分有幼兒 陳家有 （000年00月000日生）、 陳昶憲 （000年0月0日生）； 陳繪雲 （八十五年八月二十二日），均待其扶養（此有戶口名簿及戶籍謄本各一紙在卷為憑），與渠等二人所識有限等一切情狀，量處如主文所示之刑，因被告甲○○前曾因非法持有爆裂物被判處徒刑，並為緩刑之諭知，甫於八十八年六月間緩刑期滿，即犯本案，自不宜再為緩刑之宣告。而扣案如附表編號一所示之物，為被告二人非法炸魚之漁獲物；如附表編號二至五之物為漁具，均應依漁業法第六十八條規定諭知沒收，附表編號一如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，如附表編號六至十二所示之物，分為被告二人所有且係供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，至被告二人使用之不詳名稱之爆裂物均未扣案，為免執行之困難，均不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，漁業法第四十八條第一項第二款、第六十條第一項、第六十八條，刑法第十一條前段、第二十八條、第一百八十七條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林永富中華民國八十九年五月三十日本件論罪科刑法條：
刑法第一百八十七條：
意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍礮、子彈者，處五年以下有期徒刑。
漁業法第六十條第一項：
違反第四十八條第一項各款規定之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
附表：
一、魚獲三十公斤（其中二十七公斤，變價獲利約新台幣一千元，應追徵或追繳；另三公斤送鑑定後已腐敗廢棄，不另為沒收之諭知）
二、網袋三個
三、絲網一件
四、手撈網四支
五、袋網（石頭）一個
六、鴨腳七支
七、空氣管一百六十一公尺（公訴人誤為一百零一公尺）
八、打火機一個
九、膠布四卷
十、香一包
十一、潛水衣二件（公訴人誤為潛水衣一件）
十二、潛水鏡一個
Ｋ