裁判字號：臺灣臺中地方法院111年簡上字第274號刑事判決
裁判日期：民國111年12月12日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度簡上字第274號上訴人即被告 陳保亨
住臺中市○○區○○○街000○0號（指定送達地址）（另送達代收人： 蔡汶伶 住臺中市○○區○○街00號）上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11544號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例規定辦理上開事項，自民國109年2月間某日起，在臺中市○○區○○街00號擺放已變更遊戲歷程後之「選物販賣機II代」之電子遊戲機4臺（下稱本案機台），供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並基於賭博之犯意，利用本案機台所附摸彩券，與不特定之人賭博財物。其把玩賭博之方式，係由丙○○先將摸彩券附於鐵盒（盒內有藍芽耳機1組），陳列在機臺之玻璃櫥窗中，玩家將新臺幣(下同)10元硬幣投入機臺內，即有1次夾取附摸彩券之鐵盒之機會，夾中者，除取得鐵盒（可以盒內之藍芽耳機換玩1次戳戳樂）外，另可向丙○○換取依摸彩券所示價值為100元至500元不等之商品，向丙○○換取該商品；若未夾中，該投入之10元硬幣即歸丙○○所有，而以此方式與不特定人賭博財物。嗣經警於110年10月29日下午2時40分許，在上址執行臨檢勤務時試玩機台蒐證後，於同年12月8日下午3時許再次前往上址執行臨檢勤務而查獲，當場扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第41至42、74至75頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於上揭時間、地點擺設本案機台及在機檯內擺放附摸彩券之鐵盒（盒內有藍芽耳機1組）供不特定人把玩等情，惟矢口否認有何賭博及違反電子遊戲場業營業規定之犯行，辯稱：伊不知道是犯罪，警察來之後，伊才知道是違法，伊不是賭博，是在賣耳機，因為要讓生意好一點、要回饋客人，才贈送摸彩券，摸彩券及戳戳樂是額外贈送的云云。經查：
一、被告確有自109年2月間某日起，在臺中市○○區○○街00號擺放已變更遊戲歷程後之本案機台，供不特定人把玩，並將摸彩券附於鐵盒，陳列在機臺之玻璃櫥窗中，把玩方式，由玩家將10元硬幣投入機臺內，即有夾取附摸彩券之鐵盒1次之機會，若夾中，可向丙○○換取依摸彩券所示價值為100元至500元不等之商品，若未夾中，該10元硬幣歸丙○○所有；嗣經警於110年10月29日下午2時40分許，在上址執行臨檢勤務時試玩上開機台蒐證後，於110年12月8日下午3時許前往上址執行臨檢勤務而查獲，當場扣得如附表所示之物等情，為被告於警詢、偵訊及本院審理時所承認（見偵卷第11至19、77至79頁；簡上卷第43頁），並有110年12月22日員警職務報告（見偵卷第9至10頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第23至27頁）、責付保管單（見偵卷第31頁）、臨檢（稽查）紀錄表（見偵卷第33頁）、現場及蒐證照片（見偵卷第35至61頁）、「選物販賣機II代TOYSTORY」說明書（見偵卷第81至82頁）、臺中地檢署查扣清冊（見查扣卷第7頁）、經濟部110年11月11日經商字第11002316770號函（見偵卷第21至22頁）、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函（見沙簡卷第17至19頁）在卷可憑，及如附表所示之物扣案可佐，堪信屬實。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲業，依電子
遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應向經濟部申請評鑑，依具體個案分別認定；倘經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，依電子遊戲場業管理條例第5條規定僅得於領有「電子遊戲場業級別證」之電子遊戲場內營業，惟倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則其擺放營業場所不受電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第17條之場所規範；又「選物販賣機」之一般概念係為對價取物之方式，應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性等情，此業據經濟部110年11月11日經商字第11002316770號函敘明在卷（見偵卷第21至22頁）。而上開經濟部函文針對「選物販賣機II代」機台於具體案件是否被評鑑為「非屬電子遊戲機」乙節，亦已說明：經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機，並無於內擺放數個附有摸彩券之鐵盒供夾取，以摸彩券兌換商品，或於機台內擺放鐵盒且設置彈跳網，以爪子改裝成磁鐵頭吸附鐵盒，可兌換摸彩券、戳戳樂等結構設計及遊戲方式，此等不確定之操作結果亦不符合選物販賣機之對價取物原則，如查獲之「選物販賣機II代」機台有前揭結構設計及遊戲方式之情形，即與經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別等情（見偵卷第22頁）。查被告所擺設之本案機台，遊戲方式均係由玩家投入10元硬幣，操作抓取夾具，抓（夾）取機台內附摸彩券之鐵盒（盒內有藍芽耳機1組），然後依摸彩券、戳戳樂（以藍芽耳機換1次戳戳樂）兌換不等價值之物品，依前揭說明，此等不確定之操作結果，顯與「選物販賣機」之對價取物原則不符，與經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機明顯有別，自僅得於領有「電子遊戲場業級別證」之電子遊戲場內擺放營業。
㈡次按未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得
經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條亦有明文。本案被告並未領有「電子遊戲場業級別證」，此據被告供述明確（見偵卷第13、78頁），是被告未領有電子遊戲場業級別證而擺放本案機台營業，自屬違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，乃非法營電子遊戲場業，實屬甚明。
㈢本案機台之遊戲方式，業經被告修改為由玩家操作抓取夾具
（投入10元硬幣可操作1次），抓（夾）機台內附摸彩券之鐵盒（盒內有藍芽耳機1組），然後依摸彩券、戳戳樂（以藍芽耳機換1次戳戳樂）兌換不等價值之物品等情，業如前述，又依被告所述，摸彩券可兌換之物品價值為100元至500元不等，顯具有射倖性，已非屬供客人暫時娛樂或消磨時間，而係以小額(投幣10元)押注誘使賭客拚搏兌換價值100元至500元不等之商品，極易使人沉迷於以小搏大、以投機之方式獲取財物，非屬暫時之娛樂，堪認被告所擺放之本案機台均屬賭博機具。
三、綜上所述，被告前揭所辯尚非可採。本案事證明確，被告上開非法營電子遊戲場業及賭博之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開行為後，刑法第266條業於111年1月12日修正公布，並自同年月14日起生效施行，修正前刑法第266條第1項前段規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金」，修正後則規定為「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金」，提高罰金刑之上限。經比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第266條第1項前段規定論處。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而應依同條例第22條規定處罰之罪及修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪。
二、次按以擺設電子遊戲機供不特定人與之為賭博財物，經營電子遊戲場業，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質。本案被告自109年2月間某日起至110年12月8日遭查獲止，所為連貫、反覆非法營電子遊戲場業及賭博之行為，依上開說明，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，各僅成立1罪。
三、被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法營電子遊戲場業罪處斷。
肆、撤銷改判之說明：
一、原審認被告上開犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告於偵訊時雖供述稱其獲利約20萬元云云（見偵卷第78頁），然被告於本院審理時供稱：伊於偵訊時所述獲利20萬元，是指整個店面的所有營收，包含租金等收入，並不僅指擺放本案機台（4臺）之營收，伊擺放本案機台之獲利共約3000多元，每臺機台僅獲利約800元等語（見簡上卷第1
8、72頁），酌以本案現場所擺放之機台數量甚多，確實不僅只被訴之本案機台之情，被告於偵訊時已陳明（見偵卷第78頁），並有現場照片（見偵卷第35、55頁）在卷可憑，足見被告於本院所為前揭供述主張，並非無稽，況本案並其他無積極證據可證被告擺放本案機台之營收確已達20萬元，尚難遽認被告擺放本案機臺營業之獲利約為20萬元。本院斟酌上情，認本案關於被告犯罪所得（即擺放本案機臺營業之獲利）之認定，應以前揭被告於本院審理之供述較為可採，故應認被告擺放本案機臺之獲利即本案犯罪所得為3200元【計算式：800元×4＝3200元】，原審及聲請簡易判決處刑意旨未及審酌被告上訴後於本院審理時就上開事項之說明，而依憑被告於偵訊之供述，認被告擺放本案機台之獲利共約20萬元，及被告之犯罪所得為20萬元云云，容屬有誤。是原判決引用檢察官聲請簡易判決處書所載認定被告「獲利約20萬元」之犯罪事實，及據此認定被告之犯罪所得為20萬元而諭知沒收及追徵，均非妥適【至於被告上訴意旨否認犯罪云云，其辯解尚非可採，業如前述，附此敘明】，被告據此為由提起上訴，指摘原判決之認事用法違誤，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告因貪圖不法利益，未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證，以違規擺設電子遊戲機方式，與不特定之玩家賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取；並考量被告犯罪之動機、目的、手段，違規擺設電子遊戲機具之數量、行為期間、賭博之金額；兼衡被告自陳為大學肄業之智識程度，現經營販賣小吃、家庭經濟普通、有3名未成年子女需其撫養之生活狀況（見簡上卷第78頁），及被告否認犯罪之犯後態度，無犯罪前科之紀錄，素行尚稱良好（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有明文。而111年1月12日修正公布，並自同年月14日起生效施行之刑法第266條第4項規定，犯同條第1項之賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，自應優先適用。
又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為。查本案既係於營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，依前揭說明，應認警扣案並責付予被告保管之如附表所示之物，分屬當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第4項之規定，均予宣告沒收。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。查本案關於被告犯罪所得之認定，應以被告於本院審理時之供述較為可採，且依被告於本院審理時所述，其擺放本案機臺（共4台），每台僅獲利800元，合計共3200元，有如前述，此為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第266條第1項（修正前）、第4項、第55條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，及刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官乙○○、甲○○到庭執行職務。
中華民國111年12月12日
刑事第五庭審判長法官黃玉琪
法官陳僑舫法官魏威至以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張雅慧中華民國111年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
中華民國刑法第266條第1項（修正前）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表：
編號品名備註1選物販賣機電子IC板4塊。當場賭博之器具。2機台內之現金共新臺幣1570元。在賭檯或兌換籌碼處之財物。3鐵盒（內含藍芽耳機)2個。當場賭博之器具。