裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3915號刑事判決
裁判日期：民國91年01月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三九一五號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第一五九號，中華民國九十年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵緝字第二九三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、丁○○前有違反就業服務法、檢肅流氓條例等前科（均不構成累犯），於民國八十九年五月七日二十二時三十分許，在戊○○所開設位於新竹縣○○鄉○○路○○○號對面之「老溫牛肉麵店」內與友人飲用啤酒，詎其酒後（未至精神耗弱程度）竟擾亂前往該店內消費之某不詳姓名泰籍顧客，並以手抓住該泰籍顧客衣領，該泰籍顧客乃被嚇跑而未消費，經戊○○出言制止，二人在店內發生口角，丁○○心生不滿，憤而離去後，竟萌生殺人之犯意，其於同日晚間二十三時三十分許，見戊○○正在收攤打烊而單獨一人之際，站在老溫牛肉麵店前五到十公尺處，揮手要求戊○○走近，迨戊○○不疑有他而走上前去，丁○○之右手乃順手自一旁機車座墊取出其預藏之西瓜刀一把（刀刃長約八十公分、寬八公分，上述西瓜刀並無法證明為丁○○所有，且未扣案），高舉西瓜刀朝戊○○之頭部正上方砍殺一刀，並口出「給你死」（以台語發音）之語，欲置丁○○於死地，戊○○隨即舉起左手抵擋砍殺，致其左手臂遭丁○○截肢掉落地上，刀刃並傷及戊○○臉部（前額），造成臉部（前額）撕裂傷（六公分ｘ六公分，ｄｅｅｐｃｕｔ－ｌｙｗｏｕｎｄ－深度砍傷），戊○○急忙撿拾地上之左前臂斷肢，詎丁○○仍續持前開西瓜刀朝戊○○左肩、右手等處接續砍殺二刀，致使戊○○受有左肩撕裂傷（五公分ｘ七公分）及右手撕裂傷（五公分砍傷）等傷害，嗣因一旁攤販、路人走近圍觀，丁○○隨即迅速逃離現場，並在途中將該西瓜刀丟棄在垃圾堆，而戊○○因遭左手臂截肢大量失血，幸經丙○○趕緊以其所有之自用車輛將戊○○載至新竹市○○路○段○○○巷○○號行政院衛生署新竹醫院急救，戊○○經送抵該院時血壓為７４／５０ｍｍｈｇ，呈休克狀態，有生命危險；嗣經該院急救後，戊○○始得獲救，而免於被殺死亡。
二、案經戊○○訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於右揭時地持西瓜刀揮砍告訴人戊○○之事實，惟矢口否認殺人犯行，辯稱：伊當晚上與朋友在老溫牛肉麵店喝酒，尚未吃完，告訴人趕伊離開，讓伊非常不高興，伊乃在麵店旁邊垃圾堆撿起西瓜刀砍戊○○，但戊○○被伊砍到後，伊就沒有繼續揮刀，並沒有殺死戊○○之意思云云。
二、經查：㈠被告於前揭時地持西瓜刀朝告訴人頭部正上方砍殺，致使告訴人所舉高阻擋之左
前臂斷裂在地，被告仍接續持刀砍殺告訴人之事實，業據告訴人戊○○迭於警方調查、檢察官偵查、原審調查及本院調查中指訴綦詳，其指稱：「．．．，於八十九年五月七日二十三時三十分許，丁○○回到我店外叫我出去，丁○○就持西瓜刀砍我，我用右手去擋，第二刀砍我時，我用左手擋後就往後跑，丁○○又持刀砍我背部一刀之後就走掉了，．．．」、「．．．，我叫他不要鬧，他即走，後來他又回來，叫我出去，．．．，西瓜刀放在機車車座，他即拿西瓜刀對我砍下來，我用左手去擋，再朝我胸前砍，我要逃離，我背部又被他砍到」、「一刀即往我頭部砍，我用左手去擋，我左手即斷掉了」、「．．．，到他面前一、二步時，他隨即從一旁貨車車斗內拿出一把長刀，就舉高手往我頭部正上方砍下來，我一時情急就舉左手擋刀」、「他砍下第一刀，我左手就斷掉在地上，另外額頭、右手掌、肩部、背部均有受傷，．．．」、「只聽到一次『給你死』（台語）」、「．．．。他第一刀砍下我的左手，我就急著去撿左手，他趁機又砍了約
四、五刀」、「．．．，他就走了，隔了壹個鐘頭他看沒有客人他就進來，他在店門口，向我招手，我就出去，我沒有想到他一看到我右手從摩特車就拿刀出來砍我，我能確定那把刀是西瓜刀，因為附近的人常常看到他出那把刀亮出來，他就直接往我頭部砍，我就伸出左手去擋住，我的左手臂整隻被他砍掉下來，但是額頭中間仍能被刀傷到，我有去整容，他第二刀砍我左肩部、我低頭去檢我的手臂、我的背部也有被砍到一刀，總共我被砍了五刀。」等語（見偵查卷第四頁正面、偵緝字卷第二二頁反面、第二三頁正面，原審卷第四十頁、第四一頁、本院九十年十二月十八日訊問筆錄第三頁），核與證人乙○○（原名 范台南 ）於原審調查及本院調查時先後證稱：「．．．。事後被告有來說這件事是他做的，他是用以前常帶在身邊的西瓜刀砍的」、「告訴人對面店家婦人有看到，不過她們不敢出來作證，．．．。事後她們有跟我講，有看到被告把西瓜刀放在機車座墊上，一衝出去順手一拿，就往告訴人頭上方砍下」、「．．．。是有路人看到被告從那邊的機車上拿了刀子去砍被害人，．．．，我聽路人說被告有說要給被害人死的話，．．．」等語（見原審卷第五七頁，本院九十年十二月十八日訊問筆錄第五頁）；證人丙○○於本院調查時證稱：我聽到路人很驚慌高喊殺人啊、殺人啊，我就跑去看，就看到被害人的手掉在地上，．．．，當時被害人的手一直噴血，我拿布綁住被害人的手，血止不住，還在一直流，．．．」各等語（見本院九十年十二月二十五日訊問筆錄第二頁、第三頁）相符。雖告訴人或稱西瓜刀是從機車座墊上拿出，或稱是從貨車車斗內拿出，前後指訴不一，然參諸乙○○前開證詞，應以被告從機車座墊上取出西瓜刀為可採。又告訴人於警方調查時雖指稱：被告第一刀砍伊，伊以右手擋掉，以及被告持刀砍伊背部等情，惟嗣後告訴人均一致指稱被告第一刀係從伊頭部正上方砍下等情，核與被告於本院審理時所供：伊第一刀砍斷告訴人之手等情相符（見本院九十一年一月十一日審判筆錄第四頁），足見告訴人在警訊中所述伊以右手擋被告第一刀，獲因當時心情恐懼未及細想，或因警方記載有誤，尚與事實不符。另告訴人迭稱被告持刀砍伊背部，惟觀諸告訴人提出之行政院衛生署新竹醫院甲種診斷證明書及原審向該醫院調取之告訴人病歷資料，均未記載告訴人背部受傷之資料，參以告訴人於原審調查時指稱：伊被砍後迷迷糊糊的等語（見原審卷第四一頁），應認被告並未持刀砍殺告訴人背部。是被告總計持西瓜刀朝告訴人身體砍殺三刀。惟不能因告訴人指訴之些微出入而影響其證據力。
㈡即被告於檢察官偵查、原審調查及本院審理時亦坦承持西瓜刀砍殺告訴人，其供
稱：「（八十九年五月七日晚上十一時三十分左右，你○○○鄉○○路○○○號對面老溫牛肉麵店擾亂，戊○○阻止你，你就回家拿一把西瓜刀殺戊○○，戊○○即用手去擋，結果他左手被砍斷，是否有此事？）我知道有發生爭執，西瓜刀是在附近撿起來的，印象中有發生此事，．．．」、「（你砍告訴人時，是手持西瓜刀？）是」、「我拿刀順手砍過去」、「．．．。我亂砍他．．．」、「．．．，隨手取起西瓜刀砍戊○○，．．．」等語（見偵緝字卷第十頁反面、第十一頁正面，原審卷第六七頁至第七十頁，本院九十一年一月十一日審判筆錄第三頁）在卷，並有行政院衛生署新竹醫院甲種診斷證明書一紙在卷可稽（見偵查卷第七頁），且經該院以書函敘明告訴人戊○○受傷之初，因大量失血而有休克的立即危險（血壓為７４／５０ｍｍｈｇ），若不立即止血及輸血恐有生命危險等情，復有上揭醫院九十年六月十四日新醫歷字第九００四０八八號函及住院病歷摘要等資料在卷可證（參原審卷第十頁至第三五頁），可見告訴人戊○○於案發當時已生命垂危，因此告訴人因受嚴重致命殺傷經送醫急救，醫生先予動脈加壓器加壓後，再予傷口彈繃紗布覆蓋，並於手術前先輸血小板二十四單位、洗滌紅血球四單位，並再加上其他輸液急救等情，亦有上開醫院病歷摘要在卷足稽。參以該病歷摘要記載，告訴人受有左手被截肢、臉部（前額）撕裂傷（六公分ｘ六公分，深度砍傷）、左肩撕裂傷（五公分ｘ七公分）及右手撕裂傷（五公分砍傷）等傷害，而告訴人當日並未與被告以外之其他人發生衝突並遭砍殺，亦據證人乙○○、丙○○於本院調查時到庭結證在卷，是被告辯稱砍斷告訴人左手後未再繼續砍殺云云，顯與事實不符。另依據上開病歷摘要（原審卷第十四頁、第十八頁）醫生所繪製之告訴人受傷位置圖及傷勢位置觀之，顯然被告係持刀由上往下砍，並非如其於本院審理時所辯左右揮刀。
㈢按頭部為人體之重要且脆弱部位，以西瓜刀砍殺人之頭部可能會發生致死之結果
並非不可預見，且被告於砍殺告訴人頭部之際更出言表示「給你死」，亦據告訴人迭次 陳明 在卷，並經被告聲請傳喚之證人乙○○到庭結證在卷，雖被告堅詞否認曾為此言詞。然查，被告持西瓜刀接續砍殺戊○○造成右揭傷勢，於送醫時，因左前臂斷肢、大量失血，有生命危險，已如前述，又依告訴人左手臂截肢及前額正中央撕裂傷（六公分ｘ六公分，深度砍傷）觀之，被告行為時所具有戕害戊○○生命之故意，至屬灼然，是則告訴人所為被告曾言「給你死」（台語）之指述，自屬可信。被告又辯稱：告訴人受傷蹲下時，被告並未繼續砍殺告訴人，而將西瓜刀丟棄之舉，應認被告並無殺人之犯意乙節，惟被告朝告訴人頭部正上方由上往下砍殺，下手之重、用力之猛。持西瓜刀砍殺頭部要害，將造成告訴人死亡之結果，此乃為被告所不否認（見原審卷第六九頁），參以告訴人舉手擋刀致被告未能遂行，詎被告竟趁告訴人撿拾地上左手之際，仍接續持刀砍殺告訴人之右手掌、左肩部位，已如前述，是以被告持刀砍殺告訴人之際，堪足認定被告主觀上具有殺人之犯意，殊難以未發生行為既遂之死亡結果，逕予推翻被告殺人犯意。
㈣至被告另辯稱：告訴人趕伊離開麵店，並亮刀邀伊到外面單挑，伊在旁邊垃圾堆
撿到西瓜刀防禦一節，已據告訴人否認該情，並經在場證人乙○○於原審調查時結證稱：「我跟二位朋友在告訴人店裡吃東西，被告剛好帶著朋友進來，坐在隔壁桌，感覺到他們有喝了酒，剛好有一位客人要進來時，被告看到就上前摟住客人的肩膀，借著酒意，講話很衝，那客人很怕他，告訴人就制止被告說『人家要進來吃東西，你怎麼可以抓住客人，妨礙我作生意。被告就回說『你想怎麼樣』，告訴人也回說『你想怎麼樣』，我感覺告訴人異於平常有氣了，所以我出言勸阻，接下來被告很生氣回到坐位上把朋友帶走，就走出去了」、「（問：當天告訴人有趕被告離開，約出外面單挑嗎﹖）告訴人在回答說『你想怎麼樣』氣勢上有單挑的意思，不過沒有相約出去單挑，也沒有打起來，我就感覺氣氛緊張，所以才會出面勸阻」、「（問：當天告訴人有向被告亮刀嗎﹖）沒有」等語在卷，而該證人亦為被告所聲請傳訊之有利證人范台南（更名前），是認證人證詞應無偏頗之虞，上開證述內容，應與事實相符。被告上開所辯，應係事後飾卸之詞，無足採信。
㈤又被告於案發前，雖有喝酒，惟案發後既能從容順利逃離現場，事後復警覺事態
嚴重將西瓜刀丟棄，並向乙○○稱砍殺告訴人之事係伊所為，業據被告自承在卷，並經證人乙○○於原審調查時證述屬實（見原審卷第五七頁），足見被告行為時未達心神喪失或精神耗弱程度，容無疑義。況藉飲酒自陷於精神障礙狀態為犯行，亦不得減免任何罪責。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按殺人與傷害之區別，當以下手殺傷時，是否明知或預見足以致人於死亡為斷，本件被告丁○○持西瓜刀攻擊告訴人之頭部，且口喊「給你死」，告訴人於送醫時，因左手臂截肢、額頭深度砍傷，失血過多，有生命危險，此有前開新竹醫院函在卷可憑，顯見被告下手殺傷告訴人時，有致人於死之決心及預見，僅因急救得當以致未生死亡之結果。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又被告已著手於殺人犯罪行為之實施，未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查，㈠被告持以砍殺告訴人之西瓜刀係從機車座墊上取，而非貨車車斗內，已如前述，原判決事實認定尚有違誤；㈡又被告持刀第一刀朝告訴人頭部砍殺，造成告訴人左手臂截肢，前額撕裂傷，第二、三刀則朝左肩及右手砍殺，造成左肩撕裂傷、右手撕裂傷，並無如原判決事實欄所述朝告訴人砍殺四、五刀情事，原判決為此認定復未於理由欄敘明所憑以認定之理由，亦有違誤。被告否認犯罪而提起上訴固無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段殘狠、造成告訴人受有嚴重之致命傷害，且告訴人遭砍斷之左前臂，斷肢經重接手術、傷口縫合後，功能仍有嚴重缺損，犯罪後態度，以及已與告訴人達成民事和解，賠償告訴人新台幣十五萬元等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。又被告所攜帶之前述西瓜刀一把，未經扣案又無法證明為被告所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如
主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十五日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十一年一月二十五日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。