裁判字號：最高法院89年台非字第327號刑事判決
裁判日期：民國89年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十六年十月二十二日第一審確定判決（八十五年度重訴字第五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第五八○六、九七八七、九八二七號、八十五年度偵緝字第一五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分均撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表甲、丁、戊之編號一所示之毒品均沒收銷燬之；又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表甲編號二、五、六、七，附表戊編號二至四所示之物品均沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案如附表甲、丁、戊之編號一之毒品均沒收銷燬之，如附表甲編號二、五、六、七，附表戊編號二至四所示之物品均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算之，故於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文，並有貴院八十八年台非字第三二五號、八十九年台非字第五十一號及第五十八號等判決可資參照。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及詐欺等三案件，經桃園地方法院檢察署分別以八十三年度執甲字第四三五○號執行有期徒刑一年四月（甲案：吸食安非他命）、八十四年執甲字第八二四號執行有期徒刑一年（乙案：吸食安非他命）及八十四年執甲字第一七一一號執行有期徒刑五月（丙案：詐欺）。嗣甲、丙兩案經法院裁定合併定執行刑為一年七月，並經換發執行指揮書為八十四年執更甲字第一二八八號，刑期自八十三年九月十四日起算到八十五年一月四日期滿。而乙案亦因而換發執行指揮書為八十四年執甲字第八二四之一號（原第八二四號指揮書註銷），刑期則接續上述第一二八八號指揮書自八十五年一月五日起算至八十五年十二月二十七日期滿。被告經執行至八十四年九月五日假釋出獄，此有宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表可稽。被告於假釋期間自八十四年十月間起至八十六年一月十日止及自八十五年三月間起至八十六年一月十日止連續再犯本案吸用安非他命及施用毒品（此部分被告上訴後於二審審理中撤回上訴而告確定）之罪，自不得論被告為累犯，乃原判決疏未查明，誤認前案已於八十四年十月五日執行完畢，而以累犯論處，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必該假釋未經撤銷，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查本件被告甲○○於民國八十三年間，因吸用化學合成麻醉藥品（安非他命）罪，經台灣高等法院判處有期徒刑壹年肆月確定（八十三年度上訴字第二四○五號，下稱甲案），被告於八十三年九月十四日入監執行，應於八十四年十月五日執行期滿；被告又於八十三年間，因吸用化學合成麻醉藥品（安非他命）罪經台灣桃園地方法院判處有期徒刑壹年確定（八十三年度易字第四二八一號，下稱乙案），接續甲案執行，應於八十五年九月二十七日執行期滿；另被告於八十四年間，因詐欺罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定（八十四年度易字第一六九號，下稱丙案），接續乙案執行，應於八十六年二月二十七日執行期滿。嗣甲、丙兩案於八十四年五月二十五日經台灣桃園地方法院裁定定應執行有期徒刑壹年柒月確定（八十四年度聲字第一二二六號），被告甲、丙案應執行刑期更正為自八十三年九月十四日起算至八十五年一月四日期滿，乙案應執行刑期更正接續
甲、丙案執行期滿後繼續執行至八十五年十二月二十七日期滿，此有卷附之各確定判決書正本及台灣桃園地方法院檢察署八十三年度執甲字第四三五○號、八十四年度執甲字第八二四、八二四－一、一七一一號、執更甲字第一二八八號檢察官執行指揮書可稽。被告於執行中，因符合假釋之規定，經法務部核准假釋，於八十四年九月五日假釋出監，假釋殘餘刑期為一年三月十日，有台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表（宜監澄教字第一三八二號）及引敍之法務部八十四年八月二十一日法監字第一九八七○號函可稽（台灣桃園地方法院檢察署八十七年度執更字第七二○號卷）。然被告於假釋後殘餘刑期期間，又分別於八十五年三月間起至八十六年一月十日，及八十四年十月間起至八十六年一月十日，犯本件連續施用毒品海洛因及連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命等罪，經台灣桃園地方法院以八十五年度重訴字第五五號刑事判決分別判處有期徒刑叁年、壹年陸月，被告不服提起第二審上訴後，於八十七年一月七日撤回此部分之上訴而告確定，法務部乃於八十七年四月十五日以法矯決字第○一一七二九號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期一年三月十日（同前執更字第七二○號卷）。足見被告所犯甲、乙、丙三案之有期徒刑，已因撤銷假釋而不能視為已執行完畢。則被告所犯本件施用毒品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，自難論以累犯。乃原審未詳加調查，誤認被告所犯甲案所處之徒刑已於八十四年十月五日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，因而適用刑法第四十七條，依累犯之規定加重其刑，施用毒品部分，因被告供出毒品來源，因而破獲販賣毒品之人，並依修正前肅清煙毒條例第十一條之規定減輕其刑後，分別諭知被告連續施用毒品，累犯，處有期徒刑三年，扣案如附表甲、丙、丁、戊之編號一所示之毒品均沒收銷燬之；又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表甲編號二、五、六、七，附表丁編號二，附表戊編號二至四之物品均沒收。顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品部分均撤銷，爰另行判決如主文所示，並定其執行刑，以資糾正。又附表丙編號一所示毒品及附表丁編號二所示之安非他命，依原判決事實欄之記載，分別係被告供其犯販賣毒品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品罪所用之物，已於各該罪之從刑宣告沒收，有本院八十八年度台上字第三五八二號、八十九年度台非字第一○二號刑事判決足憑，因與此部分之犯罪無關，故不再於此宣告沒收，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前肅清煙毒條例第九條第一項、第十一條、第十二條前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官張祺祥法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十八日