裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第980號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第980號上訴人即被告 黃稟宥 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上訴人即被告 王希瑜 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第572號中華民國110年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3569號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃稟宥基於意圖營利以販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）之犯意，利用其所持用如附表編號7所示之手機為聯絡工具，於民國108年4月8日凌晨2時5分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號（嗣於108年6月3日註銷原車牌，重領改掛車牌號碼0000-00號車牌）自用小客車，至彰化縣彰化市自強南路與自強南路59巷交岔路口之「全家便利商店（彰化自強店）」前，待王希瑜（原名 王芷渝 ）上車後，隨即在附近繞行途中，將愷他命2公克賣給王希瑜，且當場收取對價新臺幣（下同）4,000元。再於同日凌晨2時12分許，駕車返回上開便利商店前，讓王希瑜下車。
二、黃稟宥與姓名年籍不詳綽號「君仔」之成年人共同意圖販賣而持有第三、四級毒品（毒品種類詳如附表編號1至6所示）之犯意聯絡，於109年2月14日，在黃稟宥現居之彰化縣○○鄉○○路0段○000號，由「君仔」將如附表編號1至6所示來源不詳之第三、四級毒品，交給黃稟宥負責保管及伺機尋找買家兜售。黃稟宥尚未著手販賣，即於109年2月18日下午2時39分許，在彰化市○○路000號前，經警對上開事實一之車輛執行搜索，扣得如附表所示物品而查獲。
三、王希瑜基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於購得上述事實一所示愷他命後不久之108年4月8日凌晨某時許，在彰化市○○街000號之「富黎汽車旅館」包廂內，將 伊甫 購得 之愷 他命摻入香菸（俗稱K菸，所摻愷他命純質淨重未達20公克），再無償轉讓給 蘇柏維 當場點火吸煙施用。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決以下認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，上訴人即被告黃稟宥、王希瑜(下稱被告2人)及被告黃稟宥之辯護人、公訴人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業經被告2人於偵審坦承不諱(見他字卷第409至41
3、495至497頁，原審卷第74、154至155頁，本院卷第117至120頁）且互核相符，復有證人蘇柏維於警詢、偵訊之證述，以及道路監視器畫面照片（0000-00自小客車）、富黎汽車旅館及全家便利商店彰化自強店相對位置圖、道路監視器畫面及富黎汽車旅館包廂照片、車輛詳細資料報表（0000-0
0自小客車、0000-00）、車行紀錄（0000-00自小客車）、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可憑，且有如附表所示之物扣案可稽，而如附表編號1至6所示之物經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，為如上附表編號說明欄所示第3、4級毒品等情，亦有該院鑑驗書（草療鑑字第1090200360號）在卷可考。綜上所述，被告2人之自白與事實相符，應可採信。本案事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
㈡按修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項至
第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責。本件被告黃稟宥與「君仔」確實係基於意圖販賣而持有如附表編號1至6所示之第三、四級毒品，除經被告黃稟宥坦承不諱外，尚有扣案如附表編號1至6所示超過個人使用數量之3、4級毒品可佐，已如上述。則公訴意旨雖認「君仔」已將附表編號1至6所示之第3、4級毒品交給被告黃稟宥伺機出售，然檢察官所提出之相關事證，尚無足證明被告黃稟宥已經著手進行販賣行為而未遂，僅能證明被告黃稟宥及「君仔」係意圖販賣而持有附表編號1至6所示之第3、4級毒品，附此敘明。
三、論罪：㈠被告黃稟宥部分：
⒈被告黃稟宥行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條
第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，將罰金從得併科700萬元提高至1000萬元；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷次審判中」均自白始得減輕其刑。經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告黃稟宥，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告黃稟宥行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條之規定。
⒉核被告黃稟宥就事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第3級毒品罪；就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項及第4項之意圖販賣而持有第3、4級毒品罪。公訴意旨認為被告黃稟宥就事實二之意圖販賣而持有第3、4級毒品，應成立毒品危害防制條例第4條第3、4、6項之販賣第3、4級毒品未遂罪，雖有未洽已如前述，然意圖販賣而持有毒品與販賣毒品未遂之犯罪，均具有「持有」毒品之行為外觀，僅係販賣未遂之犯行需更進一步有著手實施販賣行為之事實，兩者之基本社會事實相同，並經本院當庭告知被告黃稟宥變更後之罪名，已無礙被告黃稟宥及其辯護人防禦權之行使，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第3、4級毒品罪。
⒊被告黃稟宥與「君仔」就事實二之意圖販賣而持有第3、4級毒品之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
⒋刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。就事實二之部分，被告黃稟宥以單一持有之行為，同時持有附表編號1至6所示之第3、4級毒品，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以意圖販賣而持有第3級毒品罪。
⒌被告黃稟宥就事實一、二所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告王希瑜部分：
⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級
毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第3級管制藥品，而第3級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥及科學上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。然查本案被告王希瑜所販賣之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告2人係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告王希瑜所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥。
⒉愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法
所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定論處。核被告王希瑜轉讓微量愷他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則其轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，併此說明。
四、刑之加重及減輕：㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵該類型犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告黃稟宥就事實一、二之犯行，於偵審中坦承犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告黃稟宥雖辯稱：有因其之供述而查獲毒品來源等語。惟
按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」就毒品來源之「犯嫌發現」而言，犯罪行為人之「供出毒品來源」，須與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂犯罪行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。至查獲毒品來源之客觀犯罪事實，係指犯罪行為人所指其毒品來源之事而言，不包含不相干之他人所持有毒品之來處。雖被告黃稟宥之供述提及 許峻育 、 曾柏鈞 等，然許峻育、曾柏鈞之查獲並非因被告黃稟宥之供述而來，此有彰化縣警察局彰化分局109年9月21日彰警分偵字第1090038937號函暨彰化縣警察局彰化分局刑事案件報告書及黃稟宥警詢筆錄、臺灣彰化地方檢察署109年10月30日彰檢錫成109偵3590字第1099041272號函、彰化縣警察局彰化分局109年10月27日彰警分偵字第1090044163號函暨檢送109年10月27日職務報告在卷可查，是本件既未因被告黃稟宥之供述而查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定而減輕其刑，然仍得做為本院依刑法第57條之量刑參考，附此敘明。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在
客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。本件被告黃稟宥之販賣毒品及意圖販賣而持有之毒品，數量非微，尚無客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重情況，自無從依刑法第59條減輕刑度之餘地。
五、沒收部分：㈠附表編號7所示之行動電話，係被告黃稟宥用以販賣第三級
毒品所用之物，上開扣案物不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告黃稟宥之主文項下宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告黃稟宥就事實一所示販賣第三級毒品愷他命所得之款項，並未扣案，屬被告黃稟宥販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於該次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表編號1至6之毒品均係由「君仔」交付給被告黃稟宥，
且扣案時附表編號2、4、6均包裝一致、完整，有扣案物照片可佐，足認附表編號2、4、6之各單包裝之咖啡包、神仙水均包含各該說明欄所示之第三、四級毒品。是扣案如附表編號1至6所示含有第三、四級毒品之物，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，爰於被告黃稟宥項下為沒收之諭知。其包裝袋上所殘留之第三、四級毒品成分，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同違禁物，一併宣告沒收。送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
㈣其他扣案物（K盤含K卡2組、電子磅秤1個、夾鏈袋1包、
手機1支（IMEI：000000000000000）尚無證據足認與本案相關，爰不予宣告沒收。
六、上訴駁回之理由：㈠原審認被告2人罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前
段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第5條第3項、第4項、第17條第2項（修正前）、第19條1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌：⒈被告黃稟宥明知毒品使人喪失自由意志，戕害身心至鉅，竟販賣予他人施用，且另基於意圖販賣而持有如附表編號1至6所示之毒品，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，且將毒品販賣予吸毒者，所為非但致使毒品在社會流通，衍生相關犯罪，且助長施用毒品者成癮之惡習，危害他人身心健康，對社會治安產生相當程度之破壞，所為至為不該，惟念其於犯罪後始終坦承犯行，並提供購買毒品之賣家資料供警方追查（不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定業如前述）等犯後態度，並考量被告販賣對象、所得、意圖販賣而持有之毒品數量，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月及2年，及定其應執行有期徒刑4年4月，並為如上述五之沒收諭知。⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王希瑜正值青壯，明知偽藥愷他命足以危害人體，雖未賺取價差或其他利益，惟仍漠視法令禁制，將偽藥愷他命轉讓與他人，非但助長偽藥流通，更戕害他人身心健康，孳生社會犯罪問題，其行為對社會治安已造成威脅，實屬不該，應予非難，另酌以被告無償轉讓偽藥之數量、坦承犯行之犯後態度，兼衡被告生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告黃稟宥上訴意旨略以：被告始終坦承犯行並配合警方查
緝毒品來源，雖未符毒品條例第17條第1項之規定，然可認被告犯後態度良好，販賣僅1人價金不高、意圖販賣而持毒品亦僅1次，且係初犯，原審量處如上之刑自屬過重，又綜合上情被告整體犯罪非難評價尚屬輕微，原審為上揭定刑亦有過重等語。被告王希瑜上訴意旨則稱：其已知錯請求從輕量刑等語。惟原審判決就被告2人刑之量定及被告黃稟宥之定應執行刑，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定，並未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，且已審酌被告之犯罪情節、犯後態度等上訴意旨所指之事項而為量刑，並於定應執行刑之內、外部界限之範圍為定刑，並無被告2人所稱量刑過重之情形。從而，被告2人之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國110年7月28日附表：
編號查扣物品說明1翅膀圖案包裝咖啡包1包一、檢品編號：B0000000二、檢品外觀：翅膀圖示彩色包裝（內含淡黃色粉末）三、送驗淨重7.0477公克，驗餘淨重4.9947公克四、檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）2FENDI包裝咖啡包18包(總毛重119.16公克)一、抽驗其中1包，檢品編號：B0000000二、檢品外觀：標示「FENDI」銀色包裝（內含淡黃色粉末）三、送驗淨重5.2957公克，驗餘淨重3.2723公克四、檢出結果：（一）第三級毒品：1.2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamine）2.3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）3.3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）4.3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）5.甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）6.苯基乙基胺己酮（N-Ethylhexedrone）（二）第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）3黑黃包裝咖啡包1包一、檢品編號：B0000000二、檢品外觀：黃黑色包裝（內含淡黃色粉末）三、送驗淨重8.3943公克，驗餘淨重6.3393公克四、檢出結果：（一）第三級毒品：1.4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、2.硝甲西泮（Nimetazepam）（二）第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）4MOSCHINO包裝咖啡包6包(總毛重52.14公克)一、抽驗其中1包，檢品編號：B0000000二、檢品外觀：彩色包裝（內含紫色粉末）三、送驗淨重7.5000公克，驗餘淨重5.3879公克四、檢出結果：（一）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）（二）第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）5梅餅一顆一、檢品編號：B0000000二、檢品外觀：橙紅色錠劑三、送驗淨重1.1326公克，驗餘淨重0.2622公克四、檢出結果：（一）第三級毒品：1.2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺【2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl]ethanamine、25B-NBOMe】2.3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）3.愷他命（Ketamine）、4.硝甲西泮（Nimetazepam）（四）第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）6神仙水6瓶(總毛重39.05公克)一、抽驗其中1瓶，檢品編號：B0000000二、檢品外觀：棕色玻璃瓶罐（內含淡黃色液體）三、送驗淨重2.2559公克，驗餘淨重0.2460公克四、檢出結果：（一）第三級毒品：5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-Methoxy-Nmethyl-N-isopropyltrypt5-MeO-MIPT）（二）第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）7手機1支IMEI：000000000000000