最高法院111年度台上字第100號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第100號刑事判決

裁判日期：民國111年01月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第100號上訴人 黃稟宥
王希瑜 （原名 王芷渝 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年7月28日第二審判決（110年度上訴字第980號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3569號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王希瑜轉讓偽藥（即事實欄三）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄三關於王希瑜轉讓偽藥）部分：
一、本件原判決認定上訴人王希瑜有如原判決事實欄三所載之轉讓愷他命犯行之事證明確，因而維持第一審關於該部分論處王希瑜犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪刑之判決，駁回王希瑜該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
(一)行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。此為本院最近之一致見解。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。
(二)本院查：
1.依卷內訴訟資料，王希瑜為警查獲涉嫌上開轉讓愷他命犯行後，業於民國108年4月20日，向彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）警員供稱：「（問：你今因何事至本所製作談話筆錄？）…我要指證有人販賣毒品K他命及咖啡包。（問：你於何時、地？向何人購買毒品？）我於108年4月8日有向駕駛0000-00自小客車的駕駛人購買毒品咖啡包及K他命…。（問：承上，你是否能詳述實際時間及購買地點？毒品種類及數量？）…我只知道最後一次…，那時候大概是108年4月8日2時11分，在彰化市○○○路○○巷口，我與傳播女生坐上0000-00自小客車向該駕駛購買毒品新臺幣（下同）8,000元。（問：承上，你是否能詳述8,000元購買毒品的種類及數量？）K他命約2克（透明夾鏈袋裝的）4,000元。咖啡包大概5包（金色包裝鑽石圖案）4,000元。…照片12號是賣給我毒品之人（黃稟宥），相似度大概80%。（問：你與黃稟宥如何聯絡並購買毒品？）都是女傳播（奶粉）打FACETIME與黃稟宥聯絡，打電話時就有告訴他我們要買多少。（問：當時是何人與黃稟宥交易毒品？）我拿錢跟黃稟宥購買，黃稟宥也將毒品K他命及咖啡包交給我，當時都是在車上交易」等語（見108年度他字第1513號卷第21至22頁），指證其所持愷他命係向黃稟宥購得。彰化分局依憑王希瑜上開指述，查悉車牌號碼0000-00自小客車所有人為 黃泓俞 （即黃稟宥），經調閱車牌辨識系統分析結果，發現該車有行經彰化市○○○路前往富黎汽車旅館，因認王希瑜指證屬實，而於同年6月3日製作偵查報告，函請臺灣彰化地方檢察署遴派檢察官指揮偵辦，並聲請核發調取票，以利查緝。此情有彰化分局108年6月4日彰警分偵字第0000000000號函、偵查隊偵辦黃稟宥毒品案偵查報告暨檢附之蒐證照片、富黎汽車旅館及全家便利商店彰化自強店相對位置圖等可稽（見108年度他字第1513號卷第11至19頁）。原判決事實欄一所載黃稟宥販賣愷他命2公克予王希瑜之犯行，是否係因王希瑜上開警詢供述，因而查獲？攸關王希瑜所為有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，乃刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料詳加調查審認。原審未及依本院上開一致見解，予以調查釐清，並於判決理由說明其認定，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
2.稽之原判決理由欄二所載，王希瑜就上開轉讓愷他命之事實，於偵查及審理中均自白坦承不諱（見原判決第2至3頁）。
依上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，始為適法。原審未及依本院上開一致見解，適用該規定予以減輕其刑，亦有適用法則不當之違法。
三、以上為本院得依職權調查之事項，且原判決上開關於毒品危害防制條例第17條第1項規定部分之違誤，已影響事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一、二關於黃稟宥販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三、四級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人黃稟宥有其事實欄一、二所載之販賣第三級毒品、意圖販賣而同時持有第三、四級毒品犯行明確，因而維持第一審就事實欄一部分論處黃稟宥犯109年1月15日修正公布、同年0月00日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑，及就事實欄二部分論處黃稟宥犯毒品危害防制條例第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（尚想像競合犯同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪），並均諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回黃稟宥在第二審之上訴。均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：黃稟宥之毒品來源為 許峻育 、 曾柏鈞 ，且2人復確因毒品案件經偵查機關查獲，而偵查機關是否係因黃稟宥之供述而查獲，攸關黃稟宥得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，法院就此事項自應依職權調查究明。原審未傳喚查獲許峻育、曾柏鈞之承辦警察到庭作證釐清上情，遽認偵查機關查獲許峻育、曾柏鈞，非因黃稟宥之供述，而未依上開規定減輕其刑，自有調查職責未盡之違法。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第1
0條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，係指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，而查獲在該毒品製造階段，供給製造毒品所需原料、工具，或在該毒品運輸、流通過程中供給毒品等直接或間接前手者，始有其適用。故須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行，二者兼備並有因果關係，始符合上述減輕或免除其刑之適用。倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告供出毒品之來源無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，自無適用餘地。又刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
(一)本件原判決對於黃稟宥如何無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用乙節，業於理由欄四載敘：黃稟宥之供述雖曾提及許峻育、曾柏鈞，然偵查機關查獲許峻育、曾柏鈞，並非因黃稟宥之供述，有彰化分局109年9月21日函及所附彰化分局刑事案件報告書、黃稟宥之警詢筆錄、臺灣彰化地方檢察署109年10月30日函及所附之彰化分局109年10月27日函、109年10月27日職務報告可查等旨（見原判決第7頁）。稽之彰化分局函送之黃稟宥警詢筆錄及員警職務報告（見第一審卷第67至68、89至90頁），黃稟宥於警詢時供稱：其曾陪同曾柏鈞於109年1月14日晚上，在彰化市○○路○段○○○巷山頂平臺處，向許峻育購得毒品咖啡包100包等語，祇供述曾柏鈞所持毒品咖啡包之來源為許峻育，難認黃稟宥已向偵查機關提供許峻育、曾柏鈞為事實欄一、二（即附表編號1至6）所載愷他命等毒品來源之具體事證。
(二)黃稟宥之上訴意旨泛言本件毒品來源為許峻育、曾柏鈞，並指摘原審就應否適用上開規定減免其刑，未傳喚承辦員警到庭作證，而有調查未盡之違法云云，惟並未依憑卷內訴訟資料具體指摘其究已提供何等足以證明許峻育、曾柏鈞為本件毒品來源之具體事證。且黃稟宥及其原審辯護人於原審均未聲請傳喚承辦員警，於110年7月21日原審審判期日，經原審審判長詢問：「尚有證據請求調查？」 復均 答稱：「沒有」（見原審卷第116至117頁），堪認原審所踐行之訴訟程序已足確保其訴訟防禦權。原審因認此部分事證明確，而未再為其他無益調查，於法尚無不合，自無上訴意旨所指調查未盡之可言。
四、以上及其餘上訴意旨，或係就原判決已明白論斷之事項，任憑己見而為指摘，或與卷內訴訟資料不符，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，黃稟宥之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國111年1月20日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月25日