裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2073號刑事判決
裁判日期：民國91年09月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二О七三號
上訴人即被告丙○選任辯護人 莊瑞雄 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣台北地方法院九十年度訴字第一一八四號，中華民國九十一年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○共同殺人，未遂，處有期徒刑柒年。
事實
一、丙○曾於民國八十四年間因搶奪案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑二年六月，緩刑五年，在緩刑期內，猶不知悛悔。於八十八年九月四日下午十一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號地下室「長鴻酒店」Ｋ七包廂內，與 廖本源 （另經檢察官為不起訴處分）、蘇文炫及其餘六名不詳男子飲酒作樂，席間因丙○要求酒店服務小姐乙○○脫衣陪侍，遭另一服務小姐己○○加以制止，丙○即夥同包廂內另六名姓名不詳之成年男客毆打 黃女 成傷（傷害部分未據告訴），黃女心有未甘，遂以電話聯絡其男友庚○○訴苦。庚○○乃於翌（五）日上午零時十五分許，約同戊○○（原名丁○○）、甲○○等人前往上址Ｋ七包廂與丙○理論，雙方隨即發生口角，丙○及另六名不詳姓名之成年男子等人均明知人之頸部、胸部、腹部、背部乃要害之處，以利刃刺之，當足以奪人之性命，竟枉顧於此，共同基於殺人之犯意聯絡，揚言「讓他們死」，同時並分持非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之不明利刃同時朝庚○○之腰背部、右腹，戊○○之右胸及左胸，甲○○之右前肩頸等人身要害處，接續猛刺數刀，庚○○、戊○○、甲○○不敵轉身逃出Ｋ七包廂，仍遭丙○等人追趕至包廂外刺殺，致庚○○、戊○○、甲○○傷重不支倒地，始住手逃離。庚○○因此受有頭枕、腰背部右腹深刺裂傷合併腹內腸系膜急性出血；戊○○受有右背胸深刺傷合併氣血胸，右肺裂傷、肋間動脈破裂脊椎動脈斷裂、急性出血休克、左前胸壁刺裂傷；甲○○受有右前肩頸深刺裂傷合併右下鎖骨動脈、靜脈及外頸靜脈裂傷深入右胸、急性出血休克、右前額深刺裂傷、左前胸壁深刺裂傷等傷害，均有生命危險。嗣庚○○、戊○○、甲○○掙扎至外，自行搭乘計程車前往台北市慶生醫院急診，均經慶生醫院發出病危通知，幸經醫治得宜，始免一死。
二、案經庚○○、戊○○、甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○於本院審理時未到庭，據其在本院調查時固坦承有於八十八年九月五日零時十五分許至「長鴻酒店」之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊在包廂內未曾要求酒店小姐脫衣陪酒，亦無毆打酒店小姐，伊當時有離開包廂去上廁所，回來時即看見一群人拿刀及木棍走進包廂，伊即先行離開，未持刀殺庚○○、戊○○、甲○○等人云云。
二、惟查被告丙○於八十八年九月五日零時十五分有至「長鴻酒店」飲酒作樂，並要求酒店小姐乙○○脫衣陪酒，遭另一酒店小姐己○○加以制止，被告即夥同廂內另六名姓名不詳成年男客毆打己○○成傷，黃女心有不甘，遂以電話聯絡其男友庚○○結伴前來等節，業據在場證人即「長鴻酒店」小姐乙○○、己○○分別於警訊、檢察官偵查及原審訊問中證述屬實。證人乙○○於警訊時證稱：「我負責坐丙○的檯，結果丙○要脫我的衣服，被我的同事己○○阻止，於是起了口角，後來丙○就打了我的同事己○○，於是我就扶己○○出包廂，到另一個包廂，我
看見己○○打電話向她的男朋友哭訴」等語（偵查卷第三六頁）；於檢察官偵查中證稱：「我是坐丙○的檯，他在跟我玩，一直拉我衣服，我們另一位小姐看到叫他不要如此，言語上發生衝突，丙○便打我們那一小姐，我們小姐便打電話給他以前男友」等語（偵查卷第六六頁）；於原審訊問中結證稱：「在玩的時候，發生衝突，當時被告本來是和我在一起划酒拳的，被告一直要脫我的衣服」、「 陽子 （按即證人己○○，下同）去跟被告說不要這樣子，後來兩個人就吵架了，後來被告就當大家的面打陽子，我有看到，陽子被打後就跟被告打，我當時有在場，之後被告就被人拉開了，當時場面很亂，後來我和陽子就出包廂，到外面去，就我們兩個人單獨出包廂，陽子就打電話給她男朋友」、「陽子說她被打，叫她男朋友過來」、「（妳可以確定當時妳坐檯的對象就是在庭的被告？）可以確定，因為我有見過被告」等語（原審九十年十二月廿七日訊問筆錄）。而證人己○○於警訊時指稱：「我是『長鴻酒店』的小姐，我於四日廿三時進入Ｋ七包廂內坐檯，該間包廂內共有七名客人，我在包廂內約三十分鐘，就發生衝突，包廂的客人欲對公司的另一名小姐脫衣服，當時我出聲制止，即遭丙○毆打，當時我欲逃離現場，拿起桌上的冰桶反擊，又遭該包廂內的客人一起毆打，當時我被打倒在地上，直到公司的小姐前來將我扶至別的包廂內休息，當時我心有不甘，打電話告訴我男朋友庚○○訴苦，庚○○告訴我叫我在現場等，我馬上到，而後，．．．約半小時後，我男朋友帶了十幾個朋友進來，當時，安排他們進Ｖ七包廂內等候，我男朋友庚○○前往Ｋ七包廂欲找其談判，接著就發生糾紛」、「當時在Ｋ七包廂內，七位客人中，坐在我身旁的客人曾翻動丙○的皮夾，拿出丙○的身分證，因為丙○這個名字非常容易記住因此才向警方提出線索」等語（偵查卷第二一頁反面）。另證人即「長鴻酒店」之經理兼現場負責人 郭振興 、訪檯副總 謝孟蕎 於警訊及原審訊問中亦分別證稱被告當時確有在「長鴻酒店」Ｋ七包廂中，且有與酒店小姐己○○發生爭執等語（偵查卷第三三頁、第三四頁反面、第三八頁；原審九十年十二月十日訊問筆錄），堪信被告斯時確有於「長鴻酒店」因要求酒店小姐脫衣陪酒，遭己○○制止而出手毆打黃女之事實，其辯稱於包廂內未曾與人發生衝突云云，顯不足採。
三、被告夥同另六名不詳姓名男子於右揭時地，持刀刺殺庚○○、戊○○、甲○○等人之事實，業據證人即被害人庚○○、戊○○、甲○○迭於警訊、檢察官偵查及原審訊問時指證綦詳。如證人庚○○於警訊中證稱：「當時我接到女朋友己○○的電話，稱她被人欺負，我立即找來丁○○（按即戊○○，下同）、甲○○共十餘人，前往右址了解女朋友是如何遭受欺負，當我到達右址時，店家安排我們在Ｖ七包廂內等候，當我見到女朋友己○○身體多處受傷並問明事情的原因後，我立即至包廂外找尋女友所形容的客人，當時我正巧遇見女友所形容的客人，我立即前去詢問，先生你們坐在那間包廂，那位客人回答：他們是在Ｋ七包廂，我們一群人就前往Ｋ七包廂內準備找毆打我女朋友的人理論。當我們進入該包廂時，雙方的衝突就起來了，當時對方一名綽號 小武 男子就拿起疑似刀械的武器朝我們砍來，及另一名男子丙○也拿武器朝我們砍來，當時現場非常混亂」等語（偵查卷第二四頁）；於原審訊問中結證稱：「他們在喝酒在那邊玩，我們去的時候小姐全部都出來了，然後我就問其中一個動手打己○○的人為何要打己○○，然後那個客人口氣不好，說沒有兩句話就打起來了，是客人先動手的」、「（提示被告的相片，你有無見過這個人？）我有印象，好像是在酒店五、六個客人中的其中一個，因為我們進去的時候有見到我和那位客人說話，那位客人旁邊的客人，他講話很兇」等語。證人戊○○於警訊時證稱：「我於四日廿三時許，原本與我朋友甲○○等十幾個人在本市○○路（好樂迪ＫＴＶ）唱歌，甲○○告訴我有事情要至中山北路，於是我們就全部一起過去，到達『長鴻酒店』時，進入地下室Ｖ七包廂等候時，才知道是我們當中一位朋友庚○○的女朋友己○○在該酒店上班時，被丙○等人欺負，於是我們一行人，就到Ｋ七包廂要找他們理論，當時庚○○與丙○發生口角時，我們當時有人欲拿桌上玻璃杯，這時丙○就從背後拿出一把類似彎刀型狀小刀，當我跑到Ｋ七包廂門口時，丙○就持刀從我背後刺下去，於是我們一行人就個自跑開，當我們跑到一樓時，我記得有四人一起坐計程車到林森北路（慶生醫院）就醫」、「就是他（按即丙○）持刀殺傷我及甲○○等人」等語（偵查卷第二五頁、第二十七頁）。於偵查中證稱：「那天我們有一個學長要當兵，所以慶祝去好樂迪唱歌，有一個不認識之人叫我們過去，那個人高高壯壯，說是沒事，結果我們一群人過去與對方談起來，看到他們吵架我們要走，我在跑的時候被對方刺到肺一刀，胸口及肩膀各一刀」、「（是否旁邊之丙○刺你？）是」、「丙○一定有拿刀砍我」、「我對丙○印象較深刻」等語（偵查卷第六十四頁）。於原審訊問中結證稱：「我有看到有人拿刀刺甲○○，什麼樣的刀子我沒有看到」、「我要往回跑有兩個人擋在我前面，一個是丙○，一個是甲○○，甲○○是我學長，丙○當時站在我左手邊，當時我站在包廂裡面的電視機前面，門在我正面的右手邊，丙○在我的左手邊，對方是很合作的一起衝過來，所以我們當時就嚇到了，衝過來的人包括丙○」、「（當時丙○手上有無拿東西？）有，從口袋裡面有拿東西出來，但我不知道是什麼東西，我看到丙○往甲○○的前胸槌，丙○手上有拿東西，我確定是丙○」、「（丙○是如何刺甲○○的？）他們兩個當時纏在一起，有刺一兩次，我出去的時候，丙○有追出來，往我背上刺，刺到丙○自己也跌倒，但我不知道丙○拿什麼東西刺，當時刺到我時，刺的東西是被丙○拿在手上，後來我就跑走了，再坐計程車去醫院」、「因為甲○○、丙○擋在我的前面，所以我有看到」、「你如何知道擋在你旁邊的人是丙○？）認照片」、「（你要離開時丙○有無打你？）丙○有追出來」、「（你如何受傷的？）當時我感覺有東西刺到我的背後，但我不感覺痛，但是很熱，刺到我的背後，我身上有三個地方受傷，都是刀傷」、「（是誰打你的？）丙○追出來時刺到我的背部，只有丙○追出來，之前我沒有和別人發生衝突」、「丙○刺我三下，丙○倒下來前刺我的一刀是最重的一刀」、「（警察幫你做筆錄時，有無讓你指認？）有。我當時有指出來，我確定指認的人是丙○」、「（你有看到甲○○受傷否？）有，右前胸有流血且流很多血，當時我上車後看到甲○○身上的血用噴的噴出來，我和甲○○一起坐計程車去醫院」、「（提示丙○的照片，有何意見？）我看到的人確實是所提示照片上的人，因為那個人臉凶凶的」等語（原審九十一年一月二十四日訊問筆錄第十四頁以下）。又查證人甲○○於警訊時證稱：「原本九月四日廿二時許和一群朋友約六、七十人在北市○○路好樂迪ＫＴＶ唱歌，歡送一位朋友欲要當兵，其中有三、四朋友說一位綽號大象（按即庚○○）有事情，要我們過去一下，然後就一群人有的坐計程車，有的騎機車，好像在中山北、農安路口或是林森北、農安路相約等候，就由大象帶我及一群人到酒店找人理論，到了酒店由大象一人進入包廂找包廂內的人理論，其他人都站在包廂門口外，看大象和包廂內的人理論，然後不知什麼原因大象就和包廂內的人打架起來，看到打架我及一群人就往酒店門口跑出去，在跑出門口中我有跌倒，就被一位穿黃色衣服的人抓住我的腳，我再爬起來繼續跑，越跑越沉重，後來感覺全身漏漏的，跑出來後就攔一輛計程車就被送到慶生醫院了」、「就是丙○．．．和大象理論，因不和，再殺傷我及朋友之人，經警方提示口卡相片指認無誤」（偵查卷第二八頁以下）；於檢察官偵查中指稱：「我們去唱歌後不知誰打電話來，叫我們去，保證二十分可回來，不必作何事，他與他們談不妥，對方便刺過來，我被丙○刺到大動脈斷了，共五刀」、「己○○是發生爭執那位，我肯定丙○等七、八人有拿刀，同時拿刀出來刺」等語（偵查卷第六四頁反面）。於原審訊問中指證稱：「進包廂後，就無緣無故被別人砍了，一開始不知道要做什麼，我們進到地下室後，只是跟庚○○一起進去，一進去包廂裡面，對方的人好像發瘋，砍我們」、「對方有很多人拿刀，且我和丁○○是被人用刀刺傷的」、「對方拿東西插我們，我不知道是被什麼東西弄到的，刺我的人，丁○○有看到刺我的人是誰，有很多人打我和丁○○，我是出來酒店後才知道身上有被刺到」、「（在警察局、檢察官偵查時，有無拿照片給你指認？）在警察局時有，在偵查庭時也有指認，我指認的人是丙○，我確定是丙○打我的，不能用打來形容，應該說是用砍的，丙○拿什麼東西，我沒有看到」、「（你說包廂裡面燈光昏暗，你是如何認出打你的人是丙○？）因為我曾經把燈打開過，但是馬上就被關掉」、「（提示丙○的照片，這個人你有無看過？）有，我確定打我的人就是丙○」等語（原審九十一年一月廿四日訊問筆錄第二十一頁以下）。
四、次查證人己○○於警訊時證稱：「當時在Ｋ七包廂內，七位客人中，坐在我身旁的客人曾翻動丙○的皮夾，拿出丙○的身分證，因為丙○這個名字非常容易記住因此才向警方提出線索」等語（偵查卷第二一頁反面）；質之被告於原審訊問中亦自承：「剛進包廂時，大家會互相介紹認識，別人介紹我叫丙○，我沒有外號，大家都叫我的本名」等語（原審九十年十二月廿七日訊問筆錄第一五頁）；且自案發迄原審審理中，雖已歷時二年餘，然被告之身高、容貌、體格、髮型並無差異，有案發後之警訊及原審審理中所攝相片附卷可供比對，而被告所舉證人蘇文炫於原審亦證稱被告長相自案發迄今均無不同等語（原審九十一年三月廿日訊問筆錄第一四頁）。況在未提示被告相片供告訴人庚○○、戊○○、甲○○等人辨識及命渠等當庭指認被告情形下，告訴人庚○○、戊○○、甲○○等尚能大致描述被告之容貌、外型，在在足徵證人己○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○前開於警訊、檢察官偵查及原審審理中之指證，應無誤認之虞，自堪採信。按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。經核證人庚○○、戊○○、甲○○歷次及彼此間所述，固略有出入，惟因案發迄今已歷二年有餘，難期證人等就細節均能記憶明確，然其上開所述，對於被告丙○確有夥同其餘諸人持刀刺殺之行為，則始終指證一致，應堪以採信。被告及辯護人辯稱證人等之證詞不符，不足採信云云，容有誤解。
五、被告聲請傳訊之證人廖本源、蘇文炫固於原審訊問中雖證稱：當時與被告等於長鴻酒店飲酒作樂，渠等在場時未曾發生衝突云云。然證人廖本源、蘇文炫經原審交互詰問後，渠等對關於當日在長鴻酒店飲酒作樂之歷程及與被告交往之經過，不惟彼此證詞不一，且與被告供詞亦相齟齬（原審九十一年三月廿日、四月八日訊問筆錄），渠等證言已難置信；況證人廖本源於偵查中尚且列為被告，證人蘇文炫亦係斯時在場之人，本案與渠等自身利害關係匪淺，渠等證詞難免偏頗、閃爍；矧證人廖本源、蘇文炫均證稱渠等較被告先行離開長鴻酒店等語，則證人等既未全程在場，其證詞亦不足為有利被告之認定。
六、再查告訴人庚○○於八十八年九月五日至慶生醫院治療，傷勢嚴重，頭枕、腰背部右腹深刺裂傷合併腹內腸系膜急性出血，擴創剖腹探查及止血，並有病危通知；告訴人戊○○於八十八年九月五日凌晨送至慶生醫院時，右背胸深刺傷合併氣血胸，右肺裂傷、肋間動脈破裂側脊椎動脈斷裂，急性出血休克，左前胸壁刺裂傷，輸血三千公撮，並有命危，為利器所傷，並有病危通知；告訴人甲○○於八十八年九月五日凌晨至慶生醫院急診，右前肩頸深刺裂傷合併右下鎖骨動脈、靜脈及外頸脈裂傷深入右胸，急性出血休克，右前額深刺裂傷，有生命危險並予病危通知，手術時輸血三千公撮，為利器刀傷，八十八年十一月十日施行右鎖骨折固定金屬釘移除手術各節，有告訴人戊○○、甲○○所提之慶生醫院診斷證明書（偵查卷第四十頁、第四一頁），並經慶生醫院以九十年十一月卅日九十字第○○五四號函復甚明，有該函文暨相片三幀附卷足憑。又迄九十一年一月廿四日於原審調查時，告訴人戊○○的左上背部猶留有開刀的痕跡約廿六公分長，右肩上有小傷口；告訴人甲○○之右前頸部下方仍有疤痕，此經原審當庭勘驗屬實，有該次訊問筆錄暨當庭所拍攝相片三幀在卷可稽。由上均足證告訴人前揭指訴非虛，且告訴人三人所受傷勢均甚嚴重，有死亡之虞，已臻明確。按人之頸部、胸部、腹部、背部乃要害之處，以利刃剌殺，足以奪人生命，此為一般之常識。被告夥同其餘六名成年男子分持不明利刃剌殺告訴人庚○○之腰背部右腹、戊○○之右胸及左胸、甲○○之右前肩頸等處，並均刺殺多刀，致告訴人庚○○腰背部右腹深刺裂傷合併腹內腸系膜急性出血，告訴人戊○○右前背胸深刺傷合併氣血胸，右肺裂傷、肋間動脈破裂側脊椎動脈斷裂，急性出血休克，告訴人甲○○右前肩頸深刺裂傷合併右下鎖骨動脈、靜脈及外頸脈裂傷深入右胸，急性出血休克等嚴重傷害，已如前述，均足見其用力之猛、手段之殘，參以告訴人甲○○指稱被告等人於砍殺時曾言「讓他們死」等語（原審九十一年一月廿四日訊問筆錄第三十頁），及被告曾追殺告訴人等至Ｋ七包廂外乙情，其有剝奪人之生命決意，甚為明顯，難謂被告無殺人之犯意，雖告訴人等經緊急送醫救治而未生死亡之結果，被告仍應負殺人未遂罪責。
綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
七、核被告丙○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告與另不詳姓名之成年男子六人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等同時地持刀接續殺告訴人庚○○等三人，致告訴人三人受傷，經送醫急救，倖免於死，其一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。又被告已著手於殺人犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段減輕其刑。
八、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告丙○係夥同另六名不詳姓名不詳姓名之成年男子犯罪，原審就共犯之人數未予明白認定，又原判決事實欄就被告等同時間接續砍殺三位被害人，未予詳細記載，均有未當。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾於八十四年間因搶奪案件，經原審判處有期徒刑二年六月，緩刑五年，在緩刑期內，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，猶不知悔改，徒因細故而持刀殺傷告訴人，手段兇殘，致告訴人等身心遭受極大痛苦，且犯後否認犯行，顯無悔意，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又由告訴人庚○○、戊○○、甲○○等之指訴及其傷勢觀之，被告係以利刃行兇，固堪認定。惟因該兇器並未扣案，告訴人等復未能明確描述兇器之種類，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰從有利被告之判定，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之刀械，併予敘明。
九、被告經合法傳喚無正當理由不到場，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十一年九月五日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十一年九月九日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條：
(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。