裁判字號：最高法院91年台上字第3811號刑事判決
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三八一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月十九日第二審判決（九十年度上訴字第三七一一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八六五五號、九十年度少連偵字第一三號、九十年度偵字第一三四０、三二四一、四０一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級、第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十九年十月間起至同年十一月中旬止，以每次新台幣（下同）一千元或二千元之價格販賣第一級毒品海洛因（均微量一小包）予張○忠九次（起訴書誤載為十次），地點、金額分述如下：在基隆市○○區○○○○道新台五線下來之加油站以二千元販賣海洛因一次；在台北縣汐止市○○路○段○○○號甲○○與其父之住處樓下路旁以二千元販賣海洛因一次、以一千元販賣海洛因二次；在台北市○○區○○路○段○○巷○○號二樓上訴人住處樓下路旁以一千元販賣海洛因一次；在台北縣汐止市○○路「觀天下」有線電視大樓樓下以一千元販賣海洛因二次、以二千元販賣海洛因二次。又意圖營利，基於概括犯意，由上訴人自八十九年十月間起至同年十一月中旬止，親自在台北縣汐止市○○路○段○○○號樓下路旁、基隆市七堵區北五堵地區、台北縣汐止市「觀天下」有線電視大樓樓下、台北市內湖區德安百貨公司附近，以每次一千元之價格販賣安非他命予張○忠共五次（每包約一公克）。又於八十九年十一月下旬起至八十九年十二月間某日，復基於同一之概括犯意，在台北縣汐止市○○○路○○○○○號林○住處，指使林○出面，以一千元之價格販賣安非他命予孫○財與張○忠一次。八十九年十一月中旬某二日晚上，上訴人指使林○出面，在台北縣汐止市○○○路○○○○○號十樓林○之住處樓下，以一千元之價格販賣安非他命予郭○德二次（每包約一公克）。又林○於九十年一月九日晚上，受上訴人指使，由其出面，在台北縣汐止市○○○路○○○○○號十樓住處，以一千元之價格販賣安非他命予郭○文，惟郭○文尚未交付價金一千元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品等罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人自八十九年十月間起至同年十一月中旬止，販賣第一級毒品海洛因予張○忠九次。於理由欄內引用張○忠於偵查中供稱：「向甲○○買海洛因，第一次是在北五堵新台五線下來之加油站，是一個人向甲○○買二千元的海洛因，時間大約在八十九年十月底至十一月初之間，第二次是在甲○○汐萬路他與他爸爸住的地方樓下路旁，與第一次隔了三、四天，買海洛因二千元，第三次又隔了三天左右，地點是在內湖康寧路他住的地方屋外路旁，買海洛因一千元，第四次又隔了四、五天，地點是在汐止大同路觀天下的樓下，海洛因一千元，之後二個禮拜之內又在同樣地點買了三次，一次一千元，二次兩千元，之後隔了約半個月又在他○○路的老家買了三次，其中一次買安非他命一千元，其餘二次買海洛因一千元，這三次每次相隔約
四、五天」等語為論罪之依據。但依據張○忠前揭供述，自第一次向上訴人購買海洛因之時間為八十九年十月底至十一月初之間起至最後一次止，前後約一個月又十天餘，則上訴人販賣之時間似應至十二月十日左右，此與原判決認定之事實不相符合，自有判決理由矛盾之違法。㈡原判決認定上訴人指使林○於九十年一月九日晚上，在台北縣汐止市○○○路○○○○○號十樓住處，以一千元之價格販賣安非他命予郭○文，惟郭○文尚未交付價金等情（見原判決第五頁第九至十一行）。但理由內卻說明上訴人此部分犯行，犯罪不能證明云云（見原判決第十六頁倒數第三行以下），顯然認定之事實與理由之說明不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。㈢依起訴書之記載，檢察官僅起訴上訴人單獨以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予張○忠一次；另與林○以一千元之價格，共同販賣第二級毒品安非他命予孫○隆與張○忠一次。但原判決認定上訴人以每次一千元之價格，單獨販賣第二級毒品安非他命予張○忠五次（見原判決第三頁第六至九行）。對於檢察官起訴以外之事實，併予審判，未說明其理由，自有判決不備理由之違法。另檢察官起訴上訴人連續販賣第一級毒品海洛因予張○忠十次，原判決僅認定上訴人販賣九次，而於事實欄註記起訴書誤載為十次。惟連續數行為，既經檢察官起訴，即應全部加以審判，如其中一次或數次行為不成立犯罪，自應於理由內敘明不成立犯罪及不另為無罪諭知之理由，否則仍屬已受請求之事項未予判決之違法，並不能以檢察官起訴事實係屬誤載為由認已補正。原判決對於前揭已起訴之事實，僅於事實欄註記起訴書誤載，並未審理判決，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，因與論罪部分有裁判上一罪之關係，應併予發回。
駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因轉讓第二級毒品罪部分，不服原審判決，於民國九十一年五月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十五日
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