裁判字號：最高法院91年台上字第3807號刑事判決
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三八○七號
上訴人 台灣 高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第四八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以，被告甲○○係台南縣佳里鎮鎮公所祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國八十四年二月四日封閉，乃由鎮長 黃仙井 指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依法令從事公務之人員。被告明知台南縣七股鄉鄉民 郭善 從並非坐落台南縣○里鎮○○○段第一四七四、一四七五、一五一三號三筆土地（下稱系爭土地）之地主，亦未購得系爭土地。竟基於圖利 郭善從 之意思，令郭善從以地主身分參加佳里鎮公所八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議。
而由郭善從以每分地新台幣（下同）三百萬元之價格將系爭土地出售予佳里鎮公所。嗣八十四年二月間，郭善從再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主 王丁富 及 劉清池 二人購入系爭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與被告。被告再指示佳里鎮公所代理清潔隊長即共同被告 李天祥 （已判處偽造文書罪刑確定）基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容簽呈後，而由被告會同李天祥與郭善從簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金之極優惠方式簽約圖利郭善從，使郭善從順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。因認被告觸犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。惟經審理結果，認被告雖有引薦郭善從至佳里鎮公所與購地小組直接磋商其欲出售土地的價格，惟因土地價格係由郭善從與購地小組逕行洽商，非被告所得左右，且無證據可認被告與郭善從間有限定土地底價、朋分利益的約定或事後就該土地買賣事宜分得利益之具體事證，而當時佳里鎮垃圾面臨無處可倒，即將堆滿街道的情形下，鎮公所縱以支付高達價金九成，以取得垃圾翌日即可清運的效益，難認高額定金之約定係圖利行為。另因當時佳里鎮長確有指示成立「購地小組」，且有應急用地購置小組會議之召開，李天祥簽請成立「購地小組」僅有程序上補正之效果，既難指其簽呈內容係不實，亦不生損害於公眾或他人，自與刑法第二百十三條公務員登載不實罪之要件未合，因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、證人即台南縣佳里鎮鎮民代表 林金火 於法務部調查局台南縣調查站訊問時，明確證稱：「原佳里鎮垃圾場用地……即將填滿，且附近民眾亦一直抗議，該公所遂於八十三年十月四日與附近居民達成協議，該番子寮垃圾場於八十四年二月四日封場。在協議前，佳里鎮長黃仙井單獨至我住處……向我表示……公所必須尋覓土地作為該鎮垃圾場應急用地，因此這購置垃圾場應急用地案子應如何處理，才能賺錢……。過幾天後，黃仙井即在電話中表示，該鎮公所秘書甲○○處有人報說要賣地，請我與 楊某 連絡，過一陣子，甲○○來電話要我過去伊…… 菊華 被服廠住處商談。待我到該處後，甲○○又找……一位女代書……一起討論佳里鎮公所垃圾場應急用地所需土地之購買情形，其中甲○○提出塭子內段王丁富及另一名西港鄉民所有土地，面積約計七分地。會中該代書指出王丁富的土地約出價……二百六十至二百八十萬元，且僅可能殺價至二百六十萬元，另一名地主……則可殺到較低之價錢。由於甲○○已選定這塊地，我即表示，若未再殺到更低價，則將沒錢賺。」、「（問：甲○○於選○○里鎮○○○段王丁富、劉清池所有之一四七四、一四七五及一五一三號土地作為應急用地後，有無再與你聯繫？）約在八十四年一月二十五日左右即佳里鎮第十五屆代表大會第二次臨時全會時，甲○○要求我先出錢購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地尚未定案，加上甲○○及黃仙井之財務狀況不佳，若案子無法通過，黃、楊兩人亦無法償還，我遂予以拒絕」、「黃仙井、甲○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利」、「若有買成該土地，賺取差價，我會分配予黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人之要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語（見八十四年度他字第七一七號卷第九頁背面、十頁）。即被告甲○○於該調查站訊問時亦供承：「在八十三年十月四日與番子寮村民達成舊垃圾場封場協議之前……，鎮長黃仙井曾要我在佳里鎮轄內尋找願意出售適合作垃圾場之用地，在我透○○○鄉○○○○○道○鎮○○○段有約七分餘農地願意出賣時，鎮長即指示我聯絡伊之好友林金火洽商購地事宜，我也遵照指示於某日……下午約五時許，電話通知林金火及 黃翠蓮 到我……菊華被服廠協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串林金火先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定。」、「當時私下研商時 王黃坐 （即王丁富之妻）之土地每分地售價為二百六十萬元至二百八十萬元間，而另一土地每分地約在二百十萬元左右，後因林金火嫌價錢太高而作罷。」等語（見同上卷第三十四頁、三十六頁背面、三十七頁）。經核二人所供情節相符。倘非事實，何以二人所供一致？且被告陳 稱伊 係透過第三人黃翠蓮知道系爭土地地主願意出賣，王丁富土地售價為每分地二百六十萬元至二百八十萬元間，另一土地（劉清池部分）每分地約在二百十萬元左右等情，與事後王丁富以每分地二百五十萬元、劉清池以每分地二百十七萬元賣予郭善從（見同上卷第四頁背面、第九十五頁）之價格相近，而該黃翠蓮又係從事房地仲介業者（見同上卷第四十九頁背面），是被告上述供詞與事理無違，又有林金火之證詞足為佐證，乃原審未深入審酌，復未就上述事實向黃翠蓮調查明白，徒以「鎮長黃仙井與甲○○及林金火均未曾與地主王丁富、劉清池接洽有欲以較低價購買系爭土地再高價轉售佳里鎮公所圖利之情事，是上開林金火之證詞及被告甲○○之自白，核與事實不符，自難採為被告甲○○不利之證據。」（見原判決第十二頁第十五至十八行）為由，而不採信被告之供詞及林金火之證詞（見原判決第九頁第十五行），所為論斷與論理法則相違，併有未盡調查能事之違誤。倘上述被告之供詞及林金火之證詞非虛，則被告於事前既已知悉系爭土地售價底線，其為何不於八十四年一月二十八日購地小組會議上提供予小組成員參考？竟任令郭善從開出高價，經議價後以每分地三百萬元成交，致郭善從轉手間獲得巨額利益；更有進者，被告事前已明知王丁富、劉清池有意出售系爭土地，何以未直接由鄉公所逕向王、劉二人洽購？徵之林金火之證詞以觀，被告與鎮長黃仙井是否找來郭善從為人頭，先以低價購得系爭土地再高價轉售予鎮公所，以賺取差價？否則，何以黃仙井與被告先要林金火購買系爭土地轉售鎮公所，經林金火拒絕後，不旋踵即由郭善從出面購買系爭土地出售鎮公所，如此巧合，豈能無疑？實非無深入調查以明真相之餘地。㈡、按貪污治罪條例之圖利罪，並不以圖利行為人本人為限，即圖利其他私人不法利益，亦足成立犯罪。本件被告縱未圖利其本人，倘其不法圖利郭善從，仍應構成圖利罪責。是原判決（第五頁末行、第六頁第一行及第九頁第十三至十六行）論述，若無證據可資認定被告與郭善從間於事前有限定底價或朋分賣地利潤之約定，即難推論被告有圖利郭善從之犯意云云，顯屬理由矛盾。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。依原審九十一年二月二十日審判筆錄記載，該法院於審理期日訊問被告而提示被告於偵審之筆錄及證人筆錄等文書時，均僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，未踐行上述法定程序，自有違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於被告被訴偽造文書部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十六日