裁判字號：最高法院93年台上字第4526號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四五二六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人賴彌鼎律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一００六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八六五五號、九十年度少連偵字第一三號、九十年度偵字第一三四０、三二四一、四０一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與林○（經原審判決確定）共同意圖販賣安非他命營利，基於概括之犯意，於民國八十九年十一月中旬某二日，連續二次，各以新台幣（下同）一千元之價格販賣安非他命一包（一公克）予 郭明德 ，均約定在台北縣汐止市○○○路○○○○○號十樓林○住處樓下，由林○持被告所有之安非他命交付郭明德，並收取款項。又本於同前販賣安非他命營利之概括犯意，於八十九年十二月下旬某日，在同上處所，以同一方法，由林○將被告所有之安非他命一包（一公克）以一千元之價格，販賣予 鍾奇宏 、 于德寧 等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告共同連續販賣第二級毒品罪刑。並以公訴意旨略以：被告自八十九年十月間起至九十年一月上旬止，以一千或二千元之價格，親自或與林○連續販賣第一級毒品予張○忠、孫○財，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，經審理結果，以被告犯罪不能證明，而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠按共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於連續性之犯罪行為、手段及結果等之細節方面，共同被告、證人之指陳，難免因訊問之檢察官或法官用語之不同，或書記官記載繁簡之差異，導致筆錄之內容顯現出細微之差異，而證人之證言，有時亦因於訊問時，距待證事實發生之時間已久，致記憶發生混淆；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決引用證人張○忠於偵查中與警詢時之供述，認其中關於向被告購買海洛因之價格、處所，安非他命是否係無償或購買取得，前後證述不一（見原判決第十四頁第四至六行）。惟張○忠於警詢時所供購買第一級毒品之價格為一千或二千元，與偵查中之供述並無不同；且關於販賣之處所，警詢並未詳述地點，而於偵查中則詳述其向上訴人購買之時間及地點，二者亦無不一之情形，原判決竟認前後不一，已有未合。況依張○忠、孫○財所稱向被告購買第一級毒品之次數，前後約有二十餘次，能否因其等供述之繁簡，而認張○忠、林○之供述與事實不符，而不予採取，亦值研酌。而共同被告林○於偵查及第一審審理中關於販賣第一級毒品予張○忠及孫○財之供述，其基本事實與張○忠之供述並無不符；另林○於第一審調查時供稱：「（羈押期間，甲○○有對你說過何話？）他有說要我承認，並要我說只要關於他的部分一概說不知道。」、「（你偵查中所述是否正確？）是」等語（見第一審卷一第二七四頁）。所供如果無訛，林○嗣後改稱僅販賣安非他命，是否基於迴護被告之詞？非無研究之餘地。原判決未經詳酌，逕認林○就張○忠、孫○財所購買之物品究為海洛因或安非他命，前後並不一致（見原判決第十八頁倒數第六、七行），均捨棄林○、張○忠之供述不予採取，其論斷難認適法。㈡原判決認定被告與林○共同販賣安非他命營利，並基於概括之犯意，於八十九年十一月下旬某二日及八十九年十二月下旬某日，連續販賣第二級毒品安非他命予郭明德、鍾奇宏、于德寧等情。而林○於警詢、偵查中及第一審審理時均供稱於九十年一月九日販賣第二級毒品予郭○文（見九十年度偵字第一三號卷第二八五頁背面，第一審卷二第三五三頁）；核與證人郭○文於偵查中及第一審調查時供證之情節相符（見九十年度少連偵字第十三號卷第一三六頁背面，第一審卷一第一七五頁）。另林○於警詢時亦供稱：「安非他命是『四哥』所有的，我只是替『四哥』把安非他命轉賣給郭○文。」（見九十年度少連偵字第一三號卷第十六頁背面、第十七頁）所供如果屬實，雖郭○文係於九十年一月九日向林○購買安非他命，此與原判決認定被告與林○共同意圖販賣安非他命營利，基於概括之犯意，連續犯罪之時間為八十九年十二月下旬，時間緊接，是否仍屬被告與林○共同連續販賣安非他命之犯意聯絡範圍內之行為？原判決未詳加調查審酌，遽認此部分犯罪不能證明，甚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月三日
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