裁判字號：最高法院91年台上字第3822號刑事判決
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三八二二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一○四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○一三六號、第一○一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、 葉明德 警訊中供出毒品購自「 小池 」（即 黃佳慧 ，業經原審判決確定），並未敘及上訴人亦涉案，嗣警方藉借訊葉明德機會，授意其打電話向黃佳慧聯絡，佯稱購買海洛因時，雖先由上訴人接聽，但其並未表示洽購毒品，只要求將電話轉給黃佳慧，顯然縱有毒品買賣，僅於黃佳慧與葉明德之間，此應足為上訴人未參與販賣毒品犯行之認定依據。原審未傳訊葉明德調查，復未說明不採之理由，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、葉明德自稱於民國八十九年八月四日起即開始販賣海洛因，同月二十一日零時向黃佳慧購買半錢重，但翌日即為警在其住處查獲海洛因七包，其既有如此多數量之海洛因，豈會為區區半錢重而遠赴屏東購買毒品，其供稱向黃佳慧販入毒品顯有重大瑕疵，原審予以採納，有違經驗常情及論理法則。㈢、原判決事實欄認定八十九年八月三十一日下午，上訴人等係處於「準備」販賣階段，但理由中卻稱上訴人已經著手犯罪未遂，其理由與事實互為矛盾。又其認最後一次交易之價額為新台幣二萬八千元，但警員證稱：當時說的不清楚，只說要買賣；原判決又憑何認定上開交易價格？顯以推定認定事實，並與卷證不符，而有判決理由矛盾之違法。㈣、葉明德供稱與黃佳慧毒品交易時，上訴人每次均有在場，與原判決認定只有三次在場，及上訴人在八十九年七月十七日前，受禁於屏東煙毒戒治所等事實不合，其警訊筆錄自有瑕疵，尚難採認，原審未予調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、上訴人二次接受戒治處分，與黃佳慧隔離半年有餘，根本不知其當時交往情況。且黃佳慧因車禍而大腿骨折，不良於行，茍上訴人對其販毒已知情，自可由上訴人送貨收錢即可，何需親自負傷前往？顯然黃佳慧刻意隱瞞上訴人，原判決只以上訴人載黃佳慧前往交易地點，即認必有參與，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據黃佳慧於偵查中之自白，葉明德於警訊、偵查及第一審之供證，上訴人供承曾載黃佳慧於葉明德購買毒品時碰面三次，且上訴人係與黃佳慧一同為警當場查獲，又警員 邱顯榮 、 蔡明勳 、 林春雄 於第一審之證述，暨扣案海洛因二包（共淨重七點○三公克）、法務部調查局八十九年九月二十五日000000000號鑑定通知書及供聯絡販毒使用之0000000000號行動電話一具、0000000000號、0000000000號呼叫器各一台等證據，綜合判斷，認上訴人確有與其妻黃佳慧（現已離婚）共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予葉明德等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊沒有販賣毒品，因黃佳慧腳受傷，伊僅以機車載黃佳慧到場，並不知道黃佳慧做何事云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而刑法第二十八條所謂共犯，乃指在合同意思之範圍內，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的即屬成立。故雖未參與犯罪行為之全部過程，仍應對於行為之全部共負其責。葉明德於購買毒品時，雖均僅與黃佳慧聯絡洽談，惟原審依據黃佳慧、葉明德之供證，及上訴人在偵查中自承，查獲之毒品係其載黃佳慧向綽號「 豬頭 」之人所買，其載黃佳慧向「豬頭」約購買四次毒品（見偵字第一○一三六號卷第三二頁）等情，而認上訴人與黃佳慧間確有共同販賣前揭毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自無調查未盡或判決不備理由之違法。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。葉明德雖供稱每次向黃佳慧購買毒品時，上訴人均有陪同在場，惟原審斟酌其餘卷證資料及上訴人之供承，而認上訴人僅於原判決附表編號四至六所示之時間與黃佳慧共同販賣毒品，並說明其本於調查所得心證，分別定其取捨而為此部分事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。且原審依據黃佳慧警訊中所供，查獲之二包海洛因，係「豬頭」要求其以二萬八千元賣掉（見偵字第一○一三六號卷第十一頁），而認上訴人等為警查獲當時，係要以二萬八千元價格出售上開二包海洛因，即無與卷證資料不符之違法。又原判決事實欄已記載上訴人等於八十九年八月三十一日下午六時二十分，係依與葉明德電話中買賣海洛因之約定，而攜帶二包海洛因共抵約定交易地點交貨，即認上訴人等已著手實施販賣第一級毒品之犯罪行為，並非認定渠等僅係著手販賣前之預備行為，雖其載有「準備賣予葉明德」云云，僅係行文欠當而已，並非與判決理由互為矛盾，且既於判決顯無影響，自不得執為第三審上訴之適法理由。至其餘上訴意旨所指各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，檢察官移請併辦部分（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一六五二號）即無從併予審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十六日