最高法院92年度台上字第4242號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4242號刑事判決

裁判日期：民國92年08月06日

裁判案由：違反著作權法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二四二號
上訴人 蔡仲勳 代理人 許再定 律師被告乙○○
甲○○右上訴人因自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一０一號，自訴案號：台灣高雄地方法院九十年度自更字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡仲勳上訴意旨略稱：㈠、上訴人對於系爭「騎龍觀音像」畫作（即原判決所指之Ａ圖）享有著作權，已據證人 羅守仁 於民國八十七年十二月二十八日台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三三九號案件偵查中供證明確，羅守仁並證實日本畫家原 田直次郎 於西元一八九０年所畫之彩色騎龍觀音像及其翻拍之黑白騎龍觀音像（即原判決所指之Ｂ圖）並非當初上訴人畫Ａ圖之參考圖像，足見原判決認定Ａ圖係抄襲Ｂ圖，不具原創性，顯與事實不符。況 原田直次郎 係於一八九０年完成「騎龍觀音像」，將該圖像典藏於日本之護國寺，原作並未曾向外流傳展示，一直至一九九七年始向外發行，刊載於「近代日本美術之名作」，上訴人於民國七十四年繪製Ａ圖時，自不可能抄襲發表在後之Ｂ圖，原審又未證實Ｂ圖之黑白翻拍圖像何時如何進入台灣地區，即武斷認定Ｂ圖之黑白翻拍圖，於民間早已流傳甚久，為信眾所共知，亦有未當。退萬步言，假使黑白騎龍觀音像於民間早已流傳甚久，為何至今台灣市面上流傳的仍是上訴人所創作之Ａ圖畫像？又原審將上訴人所創作之「白衣大士聖像八七水災大肚溪顯化救劫真影」（即Ａ圖），誤認為係原田直次郎之畫作，作為認定Ｂ圖之翻拍黑白圖像於民間早已流傳甚久之根據，顯然有調查未盡及認定事實錯誤之違法。㈡、原判決依經濟部智慧財產局八十八年十月二十六日（八八）智著字第八八六０三八八五號函所附之鑑定報告，認定上訴人之Ａ圖不具原創性，並無根據，因證人羅守仁之供詞已證實Ａ圖與Ｂ圖之間並無關聯。本案應鑑定者為Ｂ圖何時流入台灣、被告二人所重製者為Ａ圖或Ｂ圖、上訴人有無接觸過Ｂ圖及其證據何在等事項，原審就此未詳查而驟然下判斷，有調查未盡及判決不備理由與理由矛盾之違法。㈢、被告等持續大量印製上訴人之Ａ圖銷售圖利，正驗證所謂「值得抄襲之處，即是原創性之證據」，上訴人創作Ａ圖之過程中，從未看過Ｂ圖，甚至不知另有Ｂ圖之存在，上訴人並未抄襲Ｂ圖，況Ａ圖與Ｂ圖亦不相同，足證Ａ圖係基於上訴人之感情、技巧之獨立表現，具有原創性，乃原判決竟認Ａ圖不具原創性，其論斷與事實不符，明顯違背經驗法則及論理法則。㈣、原判決認Ｂ圖翻拍而成之「黑白騎龍觀音像」圖，於民間早已流傳甚久，且為信眾所共知。但此並無證據可證明，原審未予詳查，即為此認定，亦屬違法。又事實顯示，上訴人所繪Ａ圖，被翻拍而成之「黑白騎龍觀音像」圖，確實於民間早已流傳甚久，包括「白衣大士聖像」（八七水災大肚溪顯化救劫真影）。㈤、系爭Ａ圖與Ｂ圖，縱使構想本身或雷同或相似，但根據前開智慧財產局之鑑定意見，至少在本質上之變化，已經各有差異，而各具原創性，該鑑定意見已肯定上訴人基於感情及純熟技巧之獨立表現之原創性存在。足見Ａ圖與Ｂ圖不論在風格、手法、佈局、筆觸、色彩及光線等表達方式，均呈現出非常大之差異性，上訴人所繪之Ａ圖乃其親自創作而來無誤。原判決捨棄上訴人之Ａ圖完成於七十三年，且曾於七十七年二月十七日公開展覽、對外發表之資料，及上訴人未曾接觸Ｂ圖之事實，認定Ａ圖不具原創性，認事用法顯有違誤。
㈥、證人羅守仁於八十七年十二月二十八日偵查中已明白表示七十三年間其提供上訴人之坊間之黑白騎龍觀音圖並非Ａ圖或Ｂ圖之黑白騎龍觀音像，足以證明上訴人及原田直次郎，皆受佛教觀念之啟發，進而各自獨立完成相同或極相似之著作，皆應受著作權之保護。原審不查，竟採用前述鑑定意見，認上訴人有抄襲情事，認事用法均有違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決以被告乙○○、甲○○始終否認有侵害上訴人蔡仲勳著作權之犯行，均辯稱：騎龍觀音像自四十八年八七水災以後即流傳於民間，許多國人會張貼並信仰之，伊等以助人行善之心印製贈送他人以積功德，並無侵害著作權之故意，又上訴人所繪製之騎龍觀音像乃羅守仁委託上訴人以流傳甚廣之黑白騎龍觀音為本而繪成，並非上訴人所創作，且幾乎與日本畫家原田直次郎在之前所繪之騎龍觀音像相同，故上訴人所繪圖像不具原創性，況七十二年間即有彩色之觀音騎龍像在市面流通，足證上訴人係抄襲他人作品，並無著作權等語。而經查羅守仁於台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續字第三三九號案件八十七年十二月二十八日偵查中證稱：「……，好像在七十三年，我有拿黑白騎龍觀音像給他（指上訴人蔡仲勳）參考，叫他畫成彩色油畫的給我，黑白騎龍觀音像市面上都有……」等語，上訴人於原審審判期日亦自承羅守仁拿黑白騎龍觀音像給其畫成彩色畫像之事，足見上訴人所繪彩色騎龍觀音像（即本案所指Ａ圖）確係羅守仁於七十三年間提供坊間之黑白騎龍觀音像，委託上訴人繪製成彩色之圖像而來，上訴人稱Ａ圖係其自行想像而來，已非可採。依被告所提出之「近代日本美術之名作」所示，日本畫家原田直次郎於一八九０年即已將其所畫之「彩色騎龍觀音像圖」（即本案所指Ｂ圖）真品藏於日本護國寺，在早年彩色翻拍畫像尚不多見之情況下，其翻拍而成之「黑白騎龍觀音像」，於民間早已流傳甚久，且為眾信徒所知悉之事。經將Ａ圖與Ｂ圖以肉眼相互比對結果，二者之構圖、形態及景物配置多屬雷同（兩者均龍頭冒出水面，前面有三個爪，均屬青龍，觀音菩薩變現女身騎在龍身上，觀音菩薩均穿白衣，腳均露出，後面有龍身翻滾在水裡面，觀音菩薩均左手拿淨瓶，右手執柳枝，二者之位置角度布局均相同）。台灣高雄地方法院於八十八年度訴字第三六九號刑事案件審理中，將Ａ、Ｂ二圖送請經濟部智慧財產局從美術專業觀點鑑定其間之相似性，其鑑定意見為：「該兩圖整體之畫面構圖，景物配置，如觀音姿態與蜿轉靈動的龍形，皆同出一轍，未顯差異。此外Ｂ圖之日本畫家筆下的『騎龍觀音』作品，無論是畫面上光影層次，肌理質感，皆具細緻分明，充分表現出作者深具堅實嫻熟的繪畫技巧，以及嚴謹構圖之主要特色。反觀Ａ圖『騎龍觀音』作者蔡仲勳的繪畫，無論是主體觀音相貌之左右兩側，神龍的雙眼位置，皆明顯地形成左側偏大，與身體角度造成透視上不合理的破綻畫面，尤其是觀音立姿的右前腳未見明確畫出，使身體重心不穩，形成極不相似之差異性，雖然其中局部配飾不相同，如頭飾，但就整體造形觀之，則未見特色」等語，有該局八十八年十月二十六日（八八）智著字第八八六０三八八五號函所附之鑑定報告在卷可稽，智慧財產局鑑定結果，認兩圖整體之畫面構圖、景物配置及主要構圖之觀音姿態與龍身蜿轉靈動之龍形，皆如出一轍，在外觀上未顯差異等語，實已就作品之主要特色加以比較而提出意見，認兩圖有極明顯之「相似性」，且進一步就主體觀音相貌左右二側、神龍雙眼位置、身體角度所造成之透視上不合理現象、觀音立姿、局部配飾、頭飾等細微處加以比較，認上訴人就其所繪畫結果，仍認「未見特色」，足徵Ａ圖相較於Ｂ圖，並無本質上之變化，或縱有些微變化，但並非重要，而在程度上仍不具「個別獨具之創意」或著作人「獨立創作之結果」，即所謂之「原創性」，故Ａ圖不僅明顯相似性於Ｂ圖，且Ａ圖之繪製成果在程度上不具「原創性」，故Ａ圖「實質相似」於Ｂ圖，當可認定，自不得享有著作權之保護，而非著作權法第三條第一項第一款所定之「著作」。故被告等縱使重製上訴人之Ａ圖，亦無著作權法上之刑責可言。此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何違反著作權法犯行，因而認不能證明被告等犯罪，而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其論斷之理由，所為論述，均有卷存證據資料可資覆按。查證人羅守仁於八十七年十二月二十八日偵訊時並未供證上訴人未以Ｂ圖之黑白翻拍圖為參考圖繪製Ａ圖，該案（原審法院八十九年度上訴字第十四號）刑事判決亦認羅守仁並未言明提供之「黑白騎龍觀音像」究係何指，但依該案卷內資料，應係提供該案判決附件四之黑白騎龍觀音像（即Ｂ圖之黑白翻拍作品）。故羅守仁僅能證明Ａ圖原作之所有權屬其所有，如Ａ圖享有著作權，則著作權人為上訴人，並不能證明Ａ圖享有著作權。上訴意旨謂羅守仁於該案偵查中已證稱上訴人未以黑白之Ｂ圖為參考繪製Ａ圖云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。Ｂ圖原作固典藏於日本護國寺，但其翻拍之作品仍可流傳於外，否則一九九七年出版之「近代日本美術之名作」，亦無法將該畫作之彩色翻拍作品刊載於該書中，故該畫像之黑白或彩色翻拍作品自可流傳於台灣地區，羅守仁於七十三年間提供予上訴人，請上訴人繪成彩色畫之黑白騎龍觀音像，係Ｂ圖之黑白翻拍作品，上訴人既參考Ｂ圖繪成Ａ圖，Ａ圖並不具原創性，非著作權法第三條第一項第一款所保護之著作，被告等縱重製Ａ圖，亦不負著作權法規定之刑責，原判決均已詳敍其論斷之理由。上訴意旨就上開原審已調查、說明及認事採證職權之合法行使，任意指摘為違法，重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。至於上訴人所指之「白衣大士聖像八七水災大肚溪顯化救劫真影」，究竟係Ａ圖或Ｂ圖之翻拍作品，七十三年之後Ａ圖之翻拍作品是否於民間寺廟或公共場所「善書」處流通，於判決本旨並不生影響，是原判決關於「白衣大士聖像八七水災大肚溪顯化救劫真影」於民間流傳甚久之說明，縱予捨棄，既不影響原判決本旨，自不得執為合法之上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十五日