裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第101號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一О一號
自訴人丙○○被告乙○○被告甲○○共同選任辯護人 謝仲瑜 律師
王進佳 右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自更字第四號中華民國九十年六月二十二日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○、甲○○明知騎龍觀音圖為自訴人丙○○於民國（以下同）七十四年間創作，收編於「梅嶺美術會會展專集第四集」內，而享有著作財產權之美術著作，竟於不詳期間起，意圖銷售，各基於概括之犯意，未經丙○○同意，乙○○在高雄市○○區○○街○○○號合信印經處，連續將騎龍觀音圖畫像予以重製或印製於其出版之觀世音菩薩靈感錄、觀世音菩薩傳封面，重印觀世音顯像真影及白衣大士神咒卡，甲○○亦在高雄市○○區○○路○○○巷廿六號寸心印經處，連續將騎龍觀音圖畫像印製於其出版之觀世音菩薩靈感錄封面、觀世音顯像真影及白衣大士神咒卡，以印經處為名分別販售，經丙○○分別於八十七年三月二十二日、三月二十日發覺，並發函催告解決，迄今仍置之不理，因認被告乙○○、甲○○二人均涉有違反著作權第九十一條第二項之擅自重製他人著作罪嫌。
二、自訴人認被告乙○○、甲○○涉有違反著作權法之擅自重製他人著作罪嫌，無非係以騎龍觀音圖為自訴人丙○○於七十四年間所創作，為被告乙○○、甲○○所仿造重製用於其等所印之觀世音菩薩靈感錄、白衣大士神咒卡、觀世音菩薩傳等書上，並提出觀世音菩薩靈感錄、白衣大士神咒卡、觀世音菩薩傳、觀世音菩薩 顯聖真 影等書，為其論據。
三、訊據被告乙○○、甲○○固不諱言有印製觀世音菩薩靈感錄、觀世音菩薩傳、觀世音菩薩顯聖真影、白衣大士神咒等善書其封面有印騎龍觀音圖像之行為，惟均堅決否認有何侵害自訴人著作權之犯行，辯稱：騎樓觀音圖自四十八年八七水災以後即流傳於民間，家家戶戶多會張貼並信仰之，我們以助人行善之心印製該騎龍觀音，從未料及該圖有著作權之問題，且以為印贈使之廣為流行乃積功德，故實無侵害著作權之故意，又自訴人所繪製之騎龍觀音像乃 羅守仁 透過甲○○委託自訴人以流傳甚廣之黑白騎龍觀音為本而繪成，並非自訴人自行想像創作，且其上色幾乎與日本畫家 原田直次郎 所繪者相同，故自訴人所繪之騎樓觀音圖不具原創性，況七十二年間即有彩色之觀音騎龍圖在市面流通，亦足證自訴人係抄襲他人作品而來，並無著作權等語。經查：
（一）證人羅守仁（現已亡故）於八十七年八月十一日檢察官偵查另案（丙○○告曾進朑、曾歐陽金善違反著作權法案件即八十七年度偵字第一○九四五號案）時陳稱：「我有拿一張黑白觀音像交給丙○○，等他畫成彩色版觀音像再交給我，原圖還在我這裡」等語；又羅守仁於臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續字第三三九號案件八十七年十二月二十八日訊問時仍陳稱：「（提示觀世音菩薩顯聖真影影本，其原圖是否在你那否？）對，我當初委託丙○○畫的，時間忘了，好像於七十三年，我有拿黑白騎龍觀音像給他參考，叫他畫成彩色油畫（即Ａ圖）的給我，黑白騎龍觀音像市面上都有．．」、「畫是他（即自訴人）畫的，著作權歸他，所有權歸我」等語在卷，自訴人丙○○亦不否認證人羅守仁所述之真實性，本院審理時自訴人丙○○亦自承羅守仁拿黑白騎龍觀音像給他畫成彩色畫像（見九十二年五月廿七日本院審判筆錄），足見自訴人丙○○所繪彩色騎龍觀音像（即送鑑定色之Ａ圖），確係羅守仁於七十三年間提供坊間之黑白騎龍觀音像，委託自訴人繪製成彩色的圖像而來，自訴人丙○○稱係其自行想像而來，當非可採。
（二）依被告乙○○、甲○○二人所提出之「近代日本美術之名作」所示，日本畫家原田直次郎於一八九０年即已將其所畫之「彩色騎龍觀音像圖」（即送鑑定之Ｂ圖，見原審證物袋內東京國立近代美術館出版之「近代日本美術之名作」第十八頁，真品藏於日本護國寺），在早年彩色畫像尚未多見之情況下，其翻拍而成之「黑白騎龍觀音像」圖，於民間早已流傳甚久，且為眾信徒所共知，已是不爭之事實，且有白衣大士聖像八七水災大肚溪顯化救劫真影附卷可憑。
經將自訴人丙○○所繪之「觀世音菩薩顯聖真影」圖（即Ａ圖），與日本畫家原田直次郎所繪「騎龍觀音」圖（即Ｂ圖），以肉眼相互比對結果，二者之構圖、形態及景物配置多屬雷同（兩者均龍頭冒出水面，前面有三個爪，均屬青龍、觀音菩薩變現女身騎在龍身上，觀音菩薩均穿白衣，均腳露出，後面有龍身翻滾在水裡面，觀音菩薩均左手拿著淨瓶，右手拿柳枝，兩者位置角度布局相同）。
（三）自訴人丙○○所繪製之彩色Ａ圖，與日本畫家原田直次郎於一八九０年所畫之Ｂ圖雷同，經台灣高雄地方法院於八十八年訴字第三六九號刑事案件審理中將
Ａ、Ｂ兩圖送請經濟部智慧財產局從美術專業觀點鑑定其間之相似性（Ｂ圖以日本東京國立近代美術館出版之「近代日本美術名作集」畫冊上之騎龍觀音像作鑑定樣本），其鑑定意見為：「該兩圖整體之畫面構圖，景物配置，如觀音姿態與蜿轉靈動的龍形，皆同出一轍，未顯差異。此外Ｂ圖之日本畫家筆下的「騎龍觀音」」作品，無論是畫面上光影層次，肌理質感，皆具細緻分明，充分表現出作者深具堅實嫻熟的繪畫技巧，以及嚴謹構圖之主要特色。反觀Ａ圖「騎龍觀音」作者丙○○的繪畫，無論是主體觀音相貌之左右兩側，神龍的雙眼位置，皆明顯地形成左側偏大，與身體角度造成透視上不合理的破綻畫面，尤其是觀音立姿的右前腳未見明確畫出，使身體重心不穩，形成極不相似之差異性，雖然其中局部配飾不相同，如頭飾，但就整體造形觀之，則未見特色」等語，有該局八十八年十月二十六日（八八）智著字第八八六０三八八五號函所附之鑑定報告在卷可稽（附於台灣高雄地方法院八十八年度訴字第三六九號卷第一０六頁至一０七頁），智慧財產局鑑定結果認兩圖整體之畫面構圖、景物配置及主要構圖之觀音姿態與龍身蜿轉靈動之龍形，皆如出一轍，在外觀上未顯差異等語，實已就作品之主要特色加以比較而提出意見，認兩圖有極明顯之「相似性」，且進一步就主體觀音相貌左右二側、神龍雙眼位置、身體角度所造成之透視上不合理現象、觀音立姿、局部配飾、頭飾等細微處加以比較，認自訴人丙○○就其所繪畫結果仍認「未見特色」，足徵Ａ圖相較於Ｂ圖，並無本質上之變化，或縱有些微變化但並非重要，而在程度上仍不具「個別獨具之創意」或著作人「獨立創作之結果」，即所謂之「原創性」，故Ａ圖不僅明顯相似性於Ｂ圖，且Ａ圖之繪製成果在程度上不具「原創性」，故Ａ圖「實質相似」於Ｂ圖，當可認定。
（四）按著作權法第三條第一項第一款規定：「著作，指屬文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』」。而所謂『創作』係指人將其內心思想、情感，藉語言、文字、符號、繪畫、聲音、影像、肢體動作．．．等表現方法，以「個別獨具之創意」表現於外者；而前述所稱之「個別獨具之創意」或著作人「獨立創作之結果」即所謂之「原創性」、或「獨創性」。如作品並非著作人獨立創作之結果，而屬習見習知之圖形或「抄襲」得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無「原創性」可言，自非屬『創作』，則該抄襲而來之「作品」，當不成為著作權法第三條第一項第一款所定之「著作」。惟因人類之思想、情感，往往受先人之影響，以過去之文化為基礎加以創造而產生，是產生之作品只要是係出於各著作人「獨立創作之結果」，其間如無「抄襲」之情事，縱使或雷同或相似，各人就其作品均得享有著作權；從而，有謂：所產生之「作品」其「原創性」應係相對性，亦是比較性之概念（ 蕭雄淋 著：「新著作權法逐條釋義㈠」，八十七年七月最新修定版第廿三頁參照）。申言之，一作品倘係仿自他人之著作變化而來，該作品得否享有著作權，仍應視與著作權法就「著作」所為之定義是否相符而定；亦即，要符合「原創性」之要件，該作品對於他人之「著作」而言，至少應有本質上之變化，而不應僅有不重要之變化。因此，如作品與在先之「著作」，有可區別之變化，且該變化非不重要，並為著作人獨立努力之產物，即有充份之原創性，而屬『創作』之「著作」；反之，苟「作品」未與被抄襲之「著作」有可區別之變化，該抄襲者之「作品」本身所付之心血，因不具「原創性」，即不得享有著作權之保護（以上參照蕭雄淋著：著作權法研究㈠，七十八年九月增定版第七十四、七十五頁）。從而，如有印製該抄襲而來之「作品」，因該「作品」不具「原創性」而非屬『創作』之「著作」，自不生侵害著作權之問題，進而亦無著作權法之刑責可言。本件自訴人丙○○所繪之Ａ圖相較於日本畫家原田直次郎於一八九０年即已將其所畫之Ｂ圖，並無本質上之變化，或縱有些微變化但並非重要，而在程度上仍不具「個別獨具之創意」或著作人「獨立創作之結果」，故Ａ圖不僅明顯相似性於Ｂ圖，且Ａ圖之繪製成果在程度上不具「原創性」，已如前述，自不得享有著作權之保護。
（五）自訴人丙○○控告曾進朑、曾歐陽金善違反著作權法案件即八十七年度偵字第一○九四五號案，該案與本件相同（均同屬騎龍觀音像涉訟），該案已經台灣高雄地方法院以八十八年訴字第三六九號刑事判決無罪，並經本院以八十九年度上訴字第十四號判決無罪確定，有該案卷宗可憑。
綜上所述，自訴人丙○○之Ａ圖既無特殊創意，而與日本畫家原田直次郎於一八九０年所畫Ｂ圖具有「實質相似性」，則依前開說明，Ａ圖應係「抄襲」Ｂ圖，而不具「原創性」，自非屬『創作』之「著作」，從而該抄襲而來之「作品」，當不成為著作權法第三條第一項第一款所定之「著作」，自不生侵害著作權之問題，故被告乙○○、甲○○二人縱使重製自訴人丙○○之Ａ圖，亦無著作權法之刑責可言，此外復查無其他積極確切證據足認被告乙○○、甲○○二人有何違反著作權法犯行，其等犯罪均屬不能証明。
四、原審以不能証明被告乙○○、甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，自訴人丙○○上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年五月三十日