裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1198號刑事判決
裁判日期：民國90年06月22日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一一九八號
上訴人丙○○即自訴人代理人 許再定 律師被告乙○○被告甲○○共同選任 謝仲瑜 律師辯護人 王進佳 右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自更字第四號中華民國九十年六月二十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○連續意圖銷售而擅自重製他人著作，各處有期徒刑柒月，均緩刑貳年。
事實
一、乙○○，甲○○明知騎龍觀音圖為丙○○於民國七十四年間創作，收編於「梅嶺美術會會展專集第四集」內，而享有著作財產權之美術著作，竟於不詳期間起，意圖銷售，各基於概括之犯意，未經丙○○同意，乙○○在高雄市○○區○○街○○○號合信印經處，將騎龍觀音圖畫像予以重製或印製於其出版之觀世音菩薩靈感錄、觀世音菩薩傳封面，重印觀世音顯像真影及白衣大士神咒卡，甲○○亦在高雄市○○區○○路○○○巷廿六號寸心印經處，將騎龍觀音圖畫像印製於其出版之觀世音菩薩靈感錄封面、觀世音顯像真影及白衣大士神咒卡，以印經處為名分別販售，經丙○○分別於八十七年三月二十二日、三月二十日發覺，並發函催告解決，迄今仍置之不理。
二、案由丙○○提起自訴。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○固均不諱言有印製觀世音菩靈感錄、觀世音菩薩傳、觀世音菩薩顯聖真影、影白衣大士神咒卡之行為，惟均堅決否認有何侵害他人著作權之犯行，一致辯稱：騎樓觀音圖自四十八年八七水災後即流傳在民間，為家家戶戶張貼並信仰之，我們係以助人行善之心，印製該騎龍觀音，從未料及該圖有著作權之問題，且均以印贈使之廣為流行乃積功德，故實無侵害著作權之故意，又自訴人所繪製之騎龍觀謂像乃 羅守仁 透過甲○○委託，以流傳甚廣之黑白騎龍觀音像為本所繪成，並非自訴人自行想像創作，且上色幾乎與日本畫家 原田直次郎 所給者相同，故自訴人所繪之騎龍觀謂像不具原創，況七十二年間即有彩色之觀音騎龍圖在市流通，亦足証自訴人係抄襲他人而來，並無著作權云云。
二、惟查：
（一）右開犯罪事實，業據自訴人丙○○指訴綦詳，並據其提出被告等所經營之合信印經處、寸心印經處出具之估價單、感謝狀各一張為證；且被告乙○○、甲○○對印製觀世音菩靈感錄、觀世音菩薩傳、觀世音菩薩顯聖真影、影白衣大士神咒卡之行為並不否認；而本件系爭「騎龍觀音圖」（其黑白圖如附件一，下稱Ａ圖，其彩色照片附於原審九十年六月四日審理筆錄，至Ａ圖已加框，現由羅守仁保有），依證人羅守仁於檢察官偵查中到庭結證稱：「（提示觀世音菩薩顯聖真影影本，其原圖是否在你那否？）對，我當初委託丙○○畫的，時間忘了，好像於七十三年，我有拿黑白騎龍觀音像給他參考，叫他畫彩色油畫的給我，黑白騎龍觀音像市面上都有．．．」等語（見偵查卷第一頁及第二頁），足見系爭之原彩色油畫圖，確係證人羅守仁於七十三年間提供坊間之黑白騎龍觀音像，委託自訴人丙○○所繪製而成之事實，應無疑義。至於證人羅守仁所稱：「我有拿黑白騎龍觀音像給他參考」、「黑白騎龍觀音圖市面上都有」等語，雖未言明「黑白騎龍觀音」究係何指？然依被告二人所提出之日本東京國立近代美術館出版之「近代美術之名作集」所示，日本畫家原田直次郎於一八九０年就已將其所畫之「彩色騎龍觀音像圖」藏於日本之護國寺，在早年彩色畫像尚未多見之情況下，其翻拍而成如附件二之「黑白騎龍觀音像」圖，於民間早已流傳甚久，且為眾信徒所共知，已是不爭之事實。從而，如將系爭自訴人附件一之黑白「觀世音菩薩顯聖真影」圖（即Ａ圖之彩色油畫翻拍而來）與附件二之「黑白騎龍觀音」圖（即Ｂ圖之彩色畫翻拍而來），以肉眼相互比對結果，乍看之下，兩者間之構圖、形態、及景物配置多屬雷同；當可推知證人羅守仁上開所稱：「我有拿黑白騎龍觀音像給他參考」、「黑白騎龍觀音像市面上都有．．．」等語中所指之「黑白騎龍觀音」，應屬附件四輪廓較為模糊之「黑白騎龍觀音」圖，要無可疑，此經一般比對，即可得知，無待進一步詳論。否則，實難想像世上竟有如此幾近相同之黑白「騎龍觀音像」畫。是自訴人丙○○確係「接觸」過該民間流傳如附件三所示輪廓較為模糊之「黑白騎龍觀音圖」畫一節，可先認定。
（二）次按著作權法第三條第一項第一款規定：「著作，指屬文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」。而所謂「創作」係指人將其內心思想、情感，藉語言、文字、符號、繪畫、聲音、影像、肢體動作．．．等表現方法，以「個別獨具之創意」表現於外者；而所稱之「個別獨具之創意」或著作人「獨立創作之結果」即所謂之「原創性」、或「獨創性」。然作品如非著作人獨立創作之結果，而屬習見習知之圖形或「抄襲」得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無「原創性」可言，自非屬『創作』，則該抄襲而來之「作品」，當不成為著作權法第三條第一項第一款所定之「著作」。然因人類之思想、情感，往往受先人之影響，而以過去之文化為基礎，加以創造而產生，是產生之作品只要是係出於各著作人「獨立創作之結果」，其間如無「抄襲」之情事，縱使或雷同或相似，各人就其作品均得享有著作權；從而，有謂：所產生之「作品」其「原創性」應係相對性，亦是比較性之概念（ 蕭雄淋 著：「新著作權法逐條釋義㈠」，八十七年七月最新修定版第廿三頁參照）。申言之，一作品倘係仿自他人之著作變化而來，該作品得否享有著作權，仍應視與著作權法就「著作」所為之定義是否相符而定；亦即，要符合「原創性」之要件，該作品對於他人之「著作」而言，至少應有本質上之變化，而不應僅有不重要之變化。因此，如作品與在先之「著作」，有可區別之變化，且該變化非不重要，並為著作人獨立努力之產物，即有充份之原創性，而屬『創作』之「著作」（以上參照蕭雄淋著：著作權法研究㈠，七八年九月增定版第七四、七五頁）。由是可知，著作權法所保護者為著作之原創性，如著作人在參考他人之著作後，本於自己獨立之思惟、智巧、技匠所推陳出新創造出另一獨立之創作，該創作仍不失其原創性，並不因其曾經受他人創作之影響而有差異，否則不僅拘束創作人創作之思維、構想，亦將嚴重影響文藝美術之發展。
（三）自訴人丙○○所繪製之彩色油畫Ａ圖，既有「接觸」過如附件三輪廓較為模糊之黑白圖，已論述如上，茲應審酌者為自訴人丙○○所繪製之彩色油畫Ａ圖，是否具有「原創性」，而應受著作權法之保護。所謂原創性，僅須為著作人獨力創作，而非抄襲他人之著作即可，非如專利法須具備新穎性，而原創性乃指著作人自已智巧勞力之投注，並非著作思想之創新，值得抄襲之處即是著作之原創性，最高法院八十三年度台上字第五二○六號判決及台灣高等法院八十三年度上訴字第六六七九號判決書可資參照，經原審送請經濟部智慧財產局從美術專業觀點鑑定上述Ａ圖是否抄襲Ｂ圖，經該局鑑覆稱：「該兩圖整體之畫面構圖，景物配置，如觀音姿態與蜿轉靈動的龍形，皆同出一轍，未顯差異。此外Ｂ圖之日本畫家筆下的「騎龍觀音」」作品，無論是畫面上光影層次，肌理質感，皆具細緻分明，充分表現出作者深具堅實嫻熟的繪畫技巧，以及嚴謹構圖之主要特色。反觀Ａ圖「騎龍觀音」作者丙○○的繪畫，無論是主體觀音相貌之左右兩側，神龍的雙眼位置，皆明顯地形成左側偏大，與身體角度造成透視上不合理的破綻畫面，尤其是觀音立姿的右前腳未見明確畫出，使身體重心不穩，形成極不相似之差異性，雖然其中局部配飾不相同，如頭飾，但就整體造形觀之，則未見特色」，有該局八十八十月二十六日（八八）智著字第八八
六０三八八五號函附之鑑定意見在卷足稽（見原審卷第一０六頁至一０七頁）就美術專業之觀點而言，誠如上開鑑定意見，告訴人丙○○所繪製之彩色油畫Ａ圖確有多處不合理的破綻畫面，其畫面構圖、景物配置，與Ｂ圖同出一轍，惟觀世音菩薩為民間重要信仰，其特徵在於千手千眼尋聲救苦，如佛經上所言：「以種種形，遊諸國土，度脫眾生」，因此觀音圖像有多種，歷代亦有手繪圖像流傳後世，惟不僅係繪畫風格不同而已，尚有抽象（古代）、具象（近代）、構想、觀念、布局、表現手段、色彩等差異，各家或有相似，但因表現方法有上述不同，而認各應受保護。本件自訴人丙○○所繪製之彩色油畫Ａ圖其畫面構圖、景物配置，與Ｂ圖同出一轍，惟Ａ圖與Ｂ圖重要之不同在於莊嚴之法相及淨白之衣飾，此種不同足使一般觀賞者認Ａ圖與Ｂ圖所呈現者為不同形相之觀世音菩薩，其變化應使可區別之變化，且為重要之變化。就實際情況而言，自訴人丙○○所繪製之彩色油畫Ａ圖，已廣為一般民間信仰上所接受，如卷內所附民間流傳各式各樣之「善書」如「觀音大士白衣神咒」等，多以之為封面，此種「善書」或圖像，於民間寺廟或公共場所「善書」流通處，亦隨處可見，顯見自訴人丙○○本人所努力之成果，已包含足夠之技術，以誘導他人加以抄襲重製，即應認為有足夠之原創性程度，而受著作權法之保護。
（四）又依七十四年七月十日公佈之著作權法第十條規定：「出資聘人完成之著作，其著作權歸出資人享有，但當事人間另有約定者，從其約定」，故如當事人間就著作權之歸屬另有約定，則從其約定。而所謂當事人間之約定，不以作成書面協議為必要。如當事人間有明示或默示之表示或合意，亦屬之。本件自訴代理人請求訊問證人羅守仁，原版在證人手上，著作權屬何人所有時，羅守仁答稱：我花錢請丙○○畫的，著作人是丙○○，所以著作權應屬丙○○所有等語（見原審自字第四八四號卷六十一頁背面）。羅守仁並書立證明書謂「本人所收藏之「騎龍觀音」圖像，確係民國七十三年間丙○○先生受本人之託創作該畫，依當時雙方之意思，本人僅取得該圖像原畫之所有權，該圖像之著作權確應歸屬丙○○先生無訛，丙○○先生擁有重製、改作及以其他方法利用該圖像著作之權利」一紙附卷足憑，顯見該「騎龍觀音」圖像著作權屬於自訴人丙○○。
（五）綜上所述，本件被告二人確係意圖銷售而重製自訴人所畫「騎龍觀音像」於其所製作之觀世音菩薩靈感錄封面、觀世音顯像真影及白衣大士神咒卡，事證明確，被告二人前述所辯均係卸責之詞，委無可採，犯行洵堪認定。又本件查獲證據顯示僅係被告二人在其所製作之觀世音菩薩靈感錄封面、觀世音顯像真影及白衣大士神咒卡等勸人行善之產品重製他人著作物情事，且依卷證顯示尚無大量重製販售情事，自難認被告二人係以重製他人著作物為其常業，自訴人之指述尚無可採，附此敘明。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯著作權法第九十一條第二項之罪。其二人先後多次犯行，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪。
四、原審疏未詳查，遽為被告二人無罪之諭知，尚有未合，自訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，審酌被告二人為謀己利，非法重製他人美術著作，侵害告訴人之智慧財產權，惟 念渠 二人素行尚佳等一切情狀，各量處有期徒刑七月。又查被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表二紙附卷可查，其二人係以助人行善之心，印製該騎龍觀音於經書上，經受本件刑之宣告當知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為當，爰併各宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十一條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十年九月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
附錄本判決論罪法條：
著作權法第九十一條第二項：
意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。