裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易緝字第102號刑事判決
裁判日期：民國100年12月16日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易緝字第102號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭景鴻上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第907號），本院判決如下：
主文鄭景鴻意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。
事實
一、鄭景鴻（原名 鄭名嵃 ）以承攬房屋室內裝修工程為業，係從事業務之人，於民國97年7月25日承攬 劉鎣英 之妻 林育慧 所有位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋之室內裝修工程，並簽立合約書約定報酬為新臺幣（下同）83萬元，分4期給付（簽約日、工程完成4成時、工程完成8成時、驗收後等4個時間點），劉鎣英於同日即依約支付第1期工程款25萬元予鄭景鴻。詎鄭景鴻於承攬上開工程後，因財務日益困難，僅進行上開房屋1、2樓磚造隔間牆拆除工程後，即無力進行後續水電、鋁門窗等工程而致停工，經劉鎣英催促後始表明上情，劉鎣英為使工程能順利完成，遂與鄭景鴻更改約定，由鄭景鴻負責找施作後續水電、鋁門窗等工程之廠商並負責監工，由劉鎣英直接支付各廠商施工及材料費用之方式，以完成後續工程。嗣於97年10月30日，鄭景鴻委請順成鋁門窗行負責人 林振成 到場施作鋁門窗工程時，劉鎣英即將欲支付林振成之1萬元訂金交予鄭景鴻轉交，詎料鄭景鴻竟意圖為自己不法之所有，未將該1萬元訂金轉交林振成，而予以侵占入己。嗣於97年12月10日，瑨舜水電材料行員工 林義雄 依鄭景鴻之訂購，運送「鑫威8加侖熱水器」共10台於上開房屋各套房內時，劉鎣英即當場支付該10台熱水器之貨款予林義雄，然鄭景鴻發現8加侖之熱水器體積過大不適合裝置於套房內，遂於送貨後2至3日，向該水電材料行負責人 邱進郎 退貨並改換裝置10台迅熱式熱水器，邱進郎因而退回差價1萬餘元予鄭景鴻，鄭景鴻於收受該1萬餘元後，竟承上業務侵占之犯意，將之侵占入己而未予交還劉鎣英。嗣因劉鎣英發現林振成遲未收到款項而到場欲拆除鋁門窗，以及邱進郎告知熱水器差價已退給鄭景鴻後，始查悉上情。
二、案經劉鎣英訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面本件檢察官、被告於本院準備程序時，就起訴意旨所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告鄭景鴻對於侵占退換熱水器後之價差1萬餘元乙節坦承不諱，然矢口否認有侵占鋁門窗訂金1萬元，辯稱：鋁門窗部分約定3萬元，告訴人劉鎣英並未交付1萬元訂金託伊轉交，而是約定由伊出1萬元，其他的由告訴人出，因為伊沒有將該出的1萬元交給廠商林振成，林振成才會去拆鋁窗等語。經查：
（一）被告於97年7月25日承攬告訴人劉鎣英之妻林育慧所有位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋之室內裝修工程，係從事業務之人，雙方並簽立合約書約定報酬為83萬元，分4期給付（簽約日、工程完成4成時、工程完成8成時、驗收後等4個時間點），告訴人於簽約時即依約支付第
1期工程款25萬元予被告，被告於進行1、2樓隔間拆除工程後，即因周轉不靈而停工，告訴人與被告遂更改約定，由告訴人支付各項水電、鋁門窗之施工材料費用，由被告負責找施工廠商及監工之方式進行後續各項工程，業據被告自承在卷（見本院99年度審易字第2142號卷〈下稱院卷一〉第15頁），核與告訴人之指訴相符，並有合約書1紙、套房施工明細表1份、現場照片4張（見偵卷一第24至28頁）在卷可參，此部分之事實堪以認定。
（二）被告在上開更改約定後，於97年12月10日向瑨舜水電材料行訂購「鑫威8加侖熱水器」10台，並由水電材料行員工林義雄運送至上開房屋，告訴人當場支付該10台熱水器之貨款予林義雄，然被告發現8加侖之熱水器體積過大不適合裝置於套房內，即於當日後之2至3日，向該水電材料行負責人邱進郎退貨並改換裝置10台迅熱式熱水器，邱進郎因而退回差價1萬餘元予被告，被告旋即將該1萬餘元侵占入己乙節，業據被告於審理時坦承不諱（見本院100年度易緝字第102號卷〈下稱院卷二〉第54頁），並經告訴人指證歷歷（見偵卷一第20頁、偵卷二第3頁、院卷一第48頁），且與證人林義雄、邱進郎於偵訊時之證述相符（見偵卷一第11至13頁、第17至18頁），復有瑨舜水電材料行估價單1紙（見偵卷一第30頁）在卷足憑，足認被告上開於審判中之任意性自白與事實相符，其與告訴人更改約定由告訴人直接支付施工材料費予廠商，則告訴人支付費用購買之8加侖熱水器當屬告訴人所有，以之退換迅熱式熱水器後之差價亦自歸告訴人所有，被告因業務上之關係認為8加侖熱水器過大而予以退換成迅熱式熱水器，因而持有邱進郎退回之差價1萬餘元，此乃屬業務上之持有，其未予交還告訴人而私吞入己，顯有業務侵占之犯行，已堪認定。
（三）就鋁門窗訂金1萬元部分，被告雖以前詞置辯。然查：告訴人確實有交付1萬元訂金託被告轉交順成鋁門窗行乙情，業經告訴人於偵、審時證述：廠商到家中裝鋁門窗時，被告拿了伊1萬元說要給廠商，伊錢交給被告，被告有簽收據給伊，事後廠商要來拆鋁門窗，理由是沒付錢，伊才知道被告將1萬元侵占等語（見偵卷一第20至21頁、院卷二第48至49頁）明確，核與證人林振成即順成鋁門窗行負責人於偵訊時之證述：因為有追加2樓的窗戶，所以總共是3萬元，被告一直推託不付款，伊才決定到告訴人家將鋁門窗拆走以減少損失，伊去的時候遇到告訴人，就將來龍去脈和盤說出，告訴人就拿2萬元給伊，伊因此沒有拆，伊還損失1萬元等語（見偵卷一第2頁）大致相符，並有告訴人提出之順成鋁門窗行估價單及收據各1紙（均見偵卷一第29頁）為證，估價單上記載之工程總費用（含追加2樓鋁門窗）為2萬9,800元，證人林振成於98年1月
20日收取告訴人1萬9,800元並在估價單上簽收，而收據則記載「茲收到鋁窗壹萬元，鄭名嵃，97.10.30」等文字，均可為告訴人及證人林振成前揭證詞之佐證，反觀被告於偵訊時原供稱：「（問：是否將劉鎣英鋁門窗的訂金私吞？）是。」等語（見偵卷三第20頁）；於本院準備程序時亦供稱：「後來我們2個協議由告訴人支付材料費用，由我負責監工，把後續的工程完成，所以才會有1萬元訂金告訴人交給我，由我來轉交給廠商。」等語（見院卷一第15頁），亦即均坦承有收受告訴人請其轉交給鋁門窗廠商之1萬元訂金，嗣於審理時始翻異前詞改稱：未收受告訴人交付之1萬元，該1萬元是約定由伊支付等語，洵不足採，應認告訴人前揭證述方為真實可信，本件被告因業務關係，向告訴人拿取應轉交給鋁門窗廠商之1萬元訂金，但卻未轉交而予以私吞入己，其有侵占該業務上持有之1萬元，至為明確，應予依法論科。
二、被告私吞1萬餘元之熱水器價差及1萬元鋁門窗訂金時，係負責替告訴人找尋廠商及監工，以完成房屋之室內裝建工程，為執行業務之人，其利用業務上之機會，侵占前揭2筆款項，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。本件被告所為先後於97年10月30日、12月10日後之2至3日，將告訴人交付之1萬元鋁門窗訂金及證人邱進郎退回之1萬餘元價差侵吞之業務侵占犯行，時間密接，且係利用同一替告訴人執行前揭業務時之機會，侵占同一人即告訴人之金錢而侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，應係基於接續犯意所為，應論以包括一罪之接續犯。
三、爰審酌被告於收取第1期工程款後未予履行其工作，嗣經告訴人給予機會，更改約定由告訴人支付施工材料、由被告負責找尋廠商及監工之方式以完成後續工程，被告竟不思竭力完成業務，反藉業務上持有前揭金錢之機會，而將前揭款項侵占入己，犯後仍否認部分犯行，且迄今未與告訴人達成和解暨所侵占之金額共2萬餘元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、末按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑雖先行執行，嗣法院就上開先執行部分，與其餘各罪裁定定應執行刑時，該已執行之刑期，僅能由定應執行刑之刑期中予以扣除，不能認為已執行完畢（最高法院100年度台非字第367號判決參照）。被告前因詐欺案件，雖經臺灣屏東地方法院於97年2月4日以97年度簡字第26號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，於同年4月3日確定，於同年
9月5日易科罰金執行完畢，但被告於該案件判決確定前即
96年3月某日起至96年11月某日止，另涉侵占案件經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度偵緝字第309號起訴，現由臺灣屏東地方法院以100年度易緝字第46號審理中，因尚難排除該院認定被告有罪而判處有期徒刑並經確定，從而與前揭詐欺案件所處之有期徒刑因符合數罪併罰之規定，而應合併定應執行刑之可能性，亦即前揭詐欺案件所處之有期徒刑，是否屬於執行完畢，仍須視前開侵占案件最後判決確定結果而定，故本件尚難認定被告有受有期徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之情形，故不論以累犯，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：起訴意旨雖認被告除侵占前開2筆經本院認定有罪之款項外，尚侵占告訴人支付之工程款，而與前開2筆款項合計總共侵占35萬元等語。然查：檢察官係以被告於98年1月24日簽立予告訴人之承諾書上記載總金額為35萬元乙節，做為本件侵占總款項之依據，然質之該承諾書已載明是工程款26萬元，加上工程延誤及預算超過需賠償9萬元，合計35萬元，該9萬元係被告同意支付予告訴人之賠償金，並非被告因業務持有之金錢，自難論以業務侵占罪。而工程款26萬元部分，依被告於偵訊時及本院準備程序時之供稱（見偵卷三第20頁、院卷一第15頁），應係指第1期工程款25萬元加上鋁門窗訂金1萬元，合計26萬元，鋁門窗訂金1萬元部分業經本院認定有罪如前，而第1期工程款25萬元是簽訂承攬契約時，告訴人給付予被告之報酬，與嗣後更改契約後，告訴人支付之金錢是要給予施作水電、鋁門窗業者之情形不同，此據告訴人於審理時證述：「（審判長問：你們簽約真正意思是由你們出錢，他來負責完成裝修工程？）由被告承包我們工程，所以簽約就收了三成工程款。」、「（審判長問：你們付給他的錢是要給他的工程款？）是，預付工程款。」等語明確（見院卷二第47頁），並有合約書
1份在卷可佐，則該25萬元既係告訴人預付給被告之工程款，亦即被告承攬該工程之報酬，該筆款項在告訴人交付之時，所有權已歸被告所有，從而並無易持有為所有之情形存在，被告於收取工程款後，未依契約約定之進度完成工程，僅屬債務不履行之範疇，尚與侵占罪之構成要件不符，此部分原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與經起訴並由本院論罪科刑之前揭犯行部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336第
2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國100年12月16日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王宗羿法官王麗芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月19日
書記官楊馥如附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。