裁判字號：臺灣高等法院91年抗國字第3號民事裁定
裁判日期：民國91年03月19日
裁判案由：國家賠償
台灣高等法院民事裁定九十一年度抗國字第三號
抗告人甲○○相對人教育部法定代理人 黃榮村 曾志朗 右當事人間請求國家賠償事件，抗告人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度重國字第九號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，發回原法院。
理由
一、抗告人於原法院起訴主張：相對人以抗告人升等副教授之著作係抄襲為由，處分抗告人降調為副教授，經抗告人向中央教師申訴評議委員會申訴，遭駁回後，再於民國（下同）八十七年十二月二十七日向最高行政法院提起撤銷訴訟，附帶請求相對人賠償減少薪俸、鐘點費、職務加給、主任導師津貼、年終獎金、不休假獎金之損害，經該院於八十九年十二月十四日以八十九年度判字第三六二七號判決「申訴決定及原處分均撤銷」確定，其理由謂：「原告升等副教授時，『專科以上學校教師資格審定辦法』尚未訂頒，被告（即相對人）自不能援引上開辦法溯及既往處分原告（即抗告人）、「依上開辦法，於經審定合格發給合格證書後，發現有抄襲情事，僅得撤銷該等級起之教師證書，而非得予降等之處分」、「原處分違反法律保留原則，原申訴決定未予糾正，亦有可議，應併予撤銷，另由被告為適法之處分」、「原告起訴併請求被告賠償一千四百五十六萬七千三百零五元之損害，其是否確有受有損害及所受損害額多寡，仍待被告重新處分後而定，此部分應由被告為適法處分時併斟酌之」。抗告人即於九十年一月三日依國家賠償法第十條規定，請求相對人回復其教授資格、給付俸給及鐘點費差額、賠償因降等所生損害，經相對人以台（九０）審字第九００六四三一七號函覆：「抗告人申請升等副教授之論文，經判定為抄襲，爰將原審定通過升等該等級教師資格之違法行政處分依職權予以撤銷」、「抗告人於六十三年取得美國凱西斯大學統計學博士學位，故依原升等辦法規定可審定為副教授資格」、「抗告人自八十七年起迄今由教授降等副教授之薪俸差額（含年終獎金）請國立台北大學核實計列補發之。又本部八十九年一月十日台（八九）審字第八九０００三六五號函公告抗告人之教授證書（字號二五二二）作廢乙節撤銷，請依相關程序重新辦理聘任並支薪」，而未就達成協議，抗告人爰於同年八月二十日依同法第十一條第一項、第二條第二項前段、第五條、民法第一百九十五條第一項等規定提起本訴，請求相對人賠償薪俸、鐘點費、職務加給、主任導師津貼、年終獎金、不休假獎金、著作收入等減少、喪失教授年休權利、國科會研究補助與獎助金等損害，及非財產上損害，經原法院依國家賠償法第十一條第一項規定，認抗告人之起訴不合法，裁定駁回之。有抗告人於原法院提出之教育部函、國立中興大學法商學院函、申訴函、中央教師申訴評議委員會申訴評議書、起訴狀、最高行政法院判決、請求書、掛號郵件收件回執、教育部函等影本為憑，及經本院詳閱原裁定內容在案。
二、抗告意旨略以：
(一)國家賠償法第十一條第一項但書相當於民事訴訟法第二百五十三條、第四百條之規定，故以附帶請求損害賠償之訴繫屬於行政法院，或行政法院已就該附帶請求為實體判決為前提。
(二)若當事人向行政法院提起附帶損害賠償之訴，但法院僅就撤銷行政處分之訴為實體判決，漏未就附帶損害賠償之訴為實體判決，當事人亦未及於二十天內聲請補充判決，則已確定不得再為補充判決，訴訟繫屬消滅，當事人自可另行起訴，否則權利無從獲得保障。本件最高行政法院未於判決主文中准、駁抗告人之附帶損害賠償請求，顯未作成實體判決，而有脫漏情形，抗告人信賴相對人會尊重最高行政法院判決意旨，予以適當之損害賠償，故未聲請補充判決，該附帶損害賠償之訴之繫屬消滅，抗告人自得依國家賠償法向普通法院起訴，為此聲請廢棄原裁定。
三、按行政訴訟法第七條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付」；第二百十三條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」；第二百十八條規定：「民事訴訟法第二百三十三條之規定，於本節準用之」；第二百六十三條規定：「除本編別有規定外，前編第一章之規定，於上訴審程序準用之」。又按民事訴訟法第二百三十三條規定：「訴訟標的之一部或訴訟費用裁判有脫漏者，法院應依聲請以判決補充之」、「聲請補充判決，應於判決送達後二十日之不變期間內為之」。再按訴訟標的之一部有脫漏，當事人未於判決送達後二十日之不變期間內聲請補充判決者，僅該脫漏部分在該審之訴訟繫屬歸於消滅，如係第一審判決中有脫漏，原告得就脫漏部分重行起訴，最高法院六十七年度台抗字第一００號判例可資參照。查抗告人向最高行政法院合併提起撤銷及給付訴訟，惟最高行政法院僅就撤銷之訴部分予以判決，就給付之訴部分則未予以調查、裁判，屬民事訴訟法第二百三十三條第一項所謂訴訟標的之一部裁判有脫漏情形，抗告人原得聲請補充判決，然其未於二十日不變期間內聲請，該給付訴訟之繫屬歸於消滅。
四、按國家賠償法第十一條第一項規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實不得更行起訴」。又按司法院於八十六年八月十二日修正發布之「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第五條規定：「當事人就已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償之事件，於訴訟繫屬中，就同一原因事實更行起訴者，應以其訴為不合法裁定駁回其訴」。查：抗告人於上開行政訴訟合併提起之給付訴訟未經裁判，且早已脫離繫屬，其嗣後向原法院提起本件損害賠償訴訟，自與上開國家賠償法第十一條第一項但書及「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第五條規定情形不同，原法院不得以其訴不合法，裁定駁回之。
五、綜上所述，原法院裁定駁回抗告人之訴，尚有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院裁定如主文所示。
六、依民事訴訟法第四百九十二條第二項裁定如主文。中華民國九十一年三月十九日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官翁昭蓉右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年三月二十六日
書記官吳美貞